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1、加盟WTO与我国外贸代理制法律问题研究下五、我国外贸代理制法律性质之界定我国外贸代理制的历史沿革颇为特殊，不是源自外贸实践和立法，而是由政府有关外贸代理制改革的文件所催发，具有浓厚的计划经济色彩，故有人称我国的外贸代理为“经济法上的代理” .然而，法律制度的实践性要求我们不能拒绝符合现实的选择，对于外贸代理法律性质的探讨，也只能立足于现行的法律、法规以及大量的外贸实践。(一)我国外贸代理的基本类型根据暂行规定，笔者认为我国外贸代理的发生有三种情形：第一，有外贸经营权的公司、企业之间的相互代理，代理人在本人的授权范围内并以本人的名义与外商进行贸易活动;第二，有外贸经营权的公司、企业之间的相互代理
2、，代理人在本人的授权范围内，但以自己的名义与外商进行贸易活动;第三，无外贸经营权的公司、企事业单位或个人，委托享有外贸经营权的公司、企业进出口商品，但在这种情形下代理人只能以自己名义与外商进行贸易行为。事实上，对于我国外贸代理的类别，学者们并未形成统一的意见：有的依据德、法为代表的大陆法代理理论，将上述第一种类型的代理称为“直接代理”，而将第二、三种类型的代理称为“间接代理”，并进而认为委托人与代理人之间是行纪关系;有的依据英美普通法代理理论认为第二、三种类型的代理是“隐名代理”;有的将大陆法和普通法的代理理论混用，认为第一种类型的代理是“直接代理”，第二种类型的代理是“间接代理”，第三种类型
3、的代理是“隐名代理”;还有的在承认上述三种类别的同时，加上一种“未公开本人身份的代理”，林林总总，不一而足 .不难看出，学者们对我国外贸代理制的上述类型划分，事实上同时搀杂了对我国外贸代理制法律性质的认定，或者说是在对外贸代理制法律性质的认定基础上进行的划分。而学者们对我国外贸代理制法律性质认识上的迥异，也从一个侧面反映出我国外贸代理制法律性质的复杂性。在此，笔者无意对我国外贸代理各种类别的划分进行评论，因为类别划分的目的无非是为了更好地阐明各类外贸代理的法律性质。(二)我国外贸代理各种类型法律性质辨析结合本文前述的有关代理理论，对于我国外贸代理的三种类别之第一种情形，因为本人与代理人之间没有
4、外贸经营全资格的差异，所发生的代理关系完全可以适用我国民法通则有关代理的规定，这应无疑义，需要界定的是第二种情形和第三种情形的外贸代理。尤其第三种情形法律性质的界定是当前亟待解决的问题，因为我国大多数进出口交易只能通过该种方式完成。在合同法(1999)颁布之前，对于后两种外贸代理的法律性质分歧明显，主要有“信托法律关系”说、“不公开本人的代理”说和“间接代理”说。 而合同法(1999)颁布之后，有的学者将其性质界定为代理，并且是排除行纪在外的代理。 实际上，我国合同法(1999)一方面“完全移植了折衷模式的委托代理立法，其第二十一章委托合同主要参照了国际货物销售代理公约的规定。如合同法(199
5、9)第396条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托事务的合同，彻底摒弃了民法通则奉行的名义标准，不要求代理人以委托人的名义为代理行为，实采普通法的广义的代理概念。而其第402条、第403条的规定直接采用了公约的第12条、第13条的内容，完全接受了公约对委托代理的划分及相应权利义务配置，也吸收了公约对介入权和选择权进行的限制。我国合同法(1999)对公约的这种全面继受弱化了普通法模式的委托代理制度，完全摧毁了一直沿用的大陆法的代理观念，建立了比较先进和完备的委托代理制度，有利于我国外贸代理的发展。另一方面仍严格遵循着大陆法系的基本架构，既规定有委托合同，又规定有行纪合同。鉴于合同
6、法(1999)分别设专章规定了委托合同和行纪合同，那么对同一部法律内部的分别独立两章之间就不应当厚此薄彼，我们没有理由两只眼睛只盯住委托合同，而无视行纪合同的存在。对照大陆法、普通法以及国际公约的代理制度，我们不难发现，我国的外贸代理制既不同于大陆法的规定，又不同于普通法的规定，也与国际公约不一致。在我国既存在外贸的直接代理，又有间接代理(行纪)、隐名代理以及不公开本人的代理。合同法(1999)对间接代理的保留，并没有妨碍“我国的外贸代理制成为一项完整、统一的、名符其实的代理制度。”按照合同法(1999)第396条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。我国的外贸代理
7、制实际上已彻底摒弃了民法通则奉行的名义标准，不要求代理人以委托人的名义为代理行为，实采普通法的广义的代理概念，而概念的本身并没有排除间接代理的存在。合同法(1999)第420条第2款规定，第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任，但行纪人与委托人另有约定的除外。这条规定跳出了委托合同第406条设立的过错责任的怪圈，遵循了整部合同法所规定的严格责任原则，同时也是对暂行规定应由被代理人提供所有索赔费用，由代理人出面向外商索赔，索赔风险和结果由被代理人承担的索赔制度的彻底摒弃。一方面克服了双方为索赔费用相互扯皮所导致的不能及时、有效地向外商索赔，另一方面则防止了因费用、风险和
8、结果都由被代理人以及承担可能导致代理人索赔的不积极。笔者认为如此规定，是对“暂行规定第23条有悖于外贸委托代理是双重合同的基本原则” 的校正。同时，由于严格责任的遵循，委托人的利益也得到了充分有力的保障。“但行纪人和委托人另有约定的除外即指当事人可以通过约定减轻或免除行纪人的担保履行义务。这是因为行纪人承担担保履行义务就意味加重了自己的负担，通常行纪人会因此要求更高的报酬，在报酬较低时，行纪人通常不要求承担这种义务 由此看来，但书的规定很大程度上纠正了行纪人”对内收取1%的代理费，对外承担100%的责任“的怪现状。不过，合同法(1999)第420条并没有就暂行规定第23条第2款“如果受托人在对
9、外索赔中无过错，委托人无权向受托人要求外商赔偿金额以外的赔偿”做出明确的表态，因为该条第二款适用的前提是第三人不履行义务致使委托人受到损害，对第三人不充分履行则闭口不谈。虽然整个第420条乃至整部合同法都遵循的严格责任原则可以使我们有理由认为委托人也同样不得以自己无过错拒绝受托人向委托人要求第三人赔偿金额以外的赔偿。但是我们也不应当忽视合同法中采过错责任的地方并未绝迹的事实，所以笔者认为今后的司法解释中应当予以明确。同样，对第三人不适当履行义务导致委托人受到的损害，委托人能否直接要求行纪人承担，笔者认为，今后司法解释中也应予以明确。行纪合同既然是两段式合同，行纪人向委托人承担赔偿，再按进出口合
10、同向第三人追偿，符合双重合同的基本原则和合同相对性的民法理论，并且，由于在第三人已经履行的前提下，行纪人按合同规定追索其应当履行却未充分履行或不适当履行的部分，所受的风险显然比第三人根本不履行时再去向其追索时要小得多。既然合同法已经对第三人不履行义务的情形都做出了规定，那么，对第三人不完全履行和不适当履行的情形做出规定应不存在什么顾虑了。总之，合同法(1999)对行纪制度的保留的基础上进行的修正，极大地克服了暂行规定所造成的权利义务的严重失衡。并且委托人与受托人是否采用行纪合同是由双方协商决定，所以笔者认为将我国的外贸代理制的法律性质一部分界定为行纪仍然是可行的。鉴于合同法(1999)完全移植
11、了折衷模式的委托代理立法，同时又遵循大陆法的基本框架规定了行纪合同。因此我们不能简单地说我国外贸代理制属于大陆法模式、普通法模式和折衷模式中的任一种，而应该是它们的混和物。准确地说应该是既存在外贸公司的直接代理，又有间接代理(即行纪)、隐名代理和不公开本人的代理。六、 我国外贸代理制存在的主要问题在对外贸代理法律性质的探讨中可以发现，有关争议已经反映出现行外贸代理制度之弊端。在理论和实践中都存在一些问题。(一)外贸代理制是传统计划经济体制的产物，不能完全体现市场经济下当事人的意思自治原则。外贸代理制是解决我国外贸企业与生产企业之间的矛盾促进工贸结合的产物。与传统的收购制相比，外贸代理制不仅能够
12、节约贸易成本，促进我国外贸经营由粗放型向集约型的转变，而且能够充分发挥工贸双方的优势，促进出口生产企业参与国际市场竞争;不仅能够优化我国出口商品结构、扩大机电产品和成套设备的出口，而且能够避免低价竞销等不良经营做法。但不容否认的是，外贸代理制本身也有传统计划经济下的某些烙印。外贸代理制的初步设想提出于80年代初期，规范外贸代理的主要行政规章暂行规定发布于1991年。因此，外贸代理制的形成早于我国对社会主义市场经济体制的确立，于是不可避免地带有浓厚计划经济的特征。这主要表现在外贸代理经营权实质上仍是一种垄断性权利。根据对外贸易法第9条的规定，接受国内被代理人的委托对外从事外贸代理业务的代理人是具
13、备特定条件。且经国务院对外经济贸易主管部门许可的外贸经营者。在这种经营许可制度下，外贸出口在相当程度上具有垄断经营的性质。这种外贸代理的行政管理性、垄断性在实践中造成了许多不良后果：1.不利于效益最大化原则的实现。现行中国的外贸代理制，被代理人委托外贸公司代理是无奈之举，主要因为外贸公司拥有的配额、许可证、出口退税政策等外贸经营方面的特权。而根据国际惯例，真正意义上的代理制应该是委托方同代理方拥有同等的权利，企业可根据自身的实际情况，以效益最大化为原则，自主决定采用代理方式或自营方式。2.不利于竞争机制的建立。现行审批制基础上的外贸代理制，以行政手段规定有权经营对外贸易的代理公司，从而在无形中
14、保证了其代理业务，实质上是外贸公司在失掉外贸经营的垄断地位后，靠国家政策又垄断了外贸代理市场。加之有些地区出于本位主义，进出口代理业务只能通过本地区的外贸公司。显而易见，在代理业务中，外贸公司发挥的是政策优势，而不是经营优势与竞争优势。(二) 现行外贸代理制责权不清，产权不明，企业无法选择经营方式1.产权关系不明晰，不利于企业克服经营中的短期行为和非理性行为。在我国现行责权不明、利害不清的产权制度下，企业在其经营活动中所实现的是国家利益，而不是其自身利益;企业所发生的增值或亏损与自身的利益不存在必然联系。因而，企业就不会产生出为求生存、求发展进行长期谋划和经营的欲望。正是由于积累和增值与企业自
15、身的利害关系没有解决，获得外贸经营权的生产企业在经营方式选择中仍会出现非理性行为或滥用此种权利的现象。如只为眼前利益，不加分析与比较，将产品草率卖断给外贸公司;或明知代理出口比自己出口效益好，但为了个人业绩或其他原因而不计盈亏，盲目追求自营出口。2.产权关系不顺，不利于工贸双方在经贸互利的原则上建立长期稳定的代理关系。理论上，代理制是在长期的实践中形成和发展起来的一种稳定、有序、高效的流通方式，体现社会化大生产和专业化分工协作的原则，有利于工贸双方各自扬长避短、弱化劣势，减少交易成本，增强国际市场的竞争力。作为市场主体的企业责权不明，自主经营权虚设，因而缺乏在竞争中求生存、求发展的内在动力，更
16、不能从资产的有效配置和资金有效利用上统盘考虑和选择企业的经营战略，在经营行为上表现为急功近利，在经营方式上表现为委托代理关系的暂时性或一次性。而这种一次性的佣金代理方式又很难真正显示出生产领域与流通领域分工协作和互相依存的经济关系。委托人与代理人之间都无法建立长期稳定协作关系的积极性和主动性，因此通过外贸代理增加经济效益，工贸企业优势互补的良性循环也无法形成。(三)外贸代理如何定性，现行立法未作回答。外贸代理活动之适用规范主要体现在外贸政策、行政法规中，使外贸代理具有一定的行政色彩。由于外贸代理经营权的限制，外贸代理并不完全属于民商事范畴，我国现行的民法法规对外贸代理缺乏明确的定位，不能进行有效的法律保护。这显然不适应市场经济的需要和国际贸易行业的要求。对此，有赖于我国整个对外贸易政
