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1、建设工程合同与法律,主讲人：谭敬慧建纬（北京）律师事务所2012年4月,谭敬慧,建纬（北京）律师事务所主任北京仲裁委员会仲裁员、调解员中国人民大学客座教授中国招标投标协会专家英国皇家建造师北京建工学院招标采购专业委员会委员中国房地产协会法律专业委员会副秘书长中国建筑业协会企业管理委员会专家手机：13911870171邮箱：T,法学硕士工学硕士,2011ENR/建筑时报“中国承包商和工程设计企业双60强”及“最值得推荐的30家中国工程法律律师事务所（团队）”,2011中国承包商前10强,1、中国中铁股份有限公司2、中国铁建股份有限公司3、中国建筑股份有限公司4、中国交通建设集团有限公司5、中国冶
2、金科工集团有限公司6、上海建工（集团）总公司7、中国东方电气集团有限公司8、上海城建（集团）公司9、广厦建设集团有限责任公司10、中国石油工程建设公司,主讲人：谭敬慧13911870171,关于招标投标法律体系关于招标投标法与政府采购法关于招标投标法实施条例关于转包关于劳务合同关于索赔关于停工关于质量责任关于结算,招标投标与建设工程法律问题,主讲人：谭敬慧13911870171,建设工程法律体系,什么是建设工程、建筑工程建筑法规定：第二条在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安
3、装活动。,条例：第二条招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。,建设工程质量管理条例第二条：本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。政府采购法第二条：本法所称货物，是指各种形态和种类的物品，包括原材料、燃料、设备、产品等。本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构
4、筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。本法所称服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。,主讲人：谭敬慧13911870171,建设工程与招标投标法律体系,一、我国建设工程法律体系构成建设工程法律体系是指全部现行的与建设工程活动有关的法律法规和政策组成的有机整体。由有关法律、法规、规章及其他规范性文件构成。1、法律:建筑法、招标投标法、城乡规划法、城市房地产管理法、民法通则、合同法等。2、行政法规与地方性法规：建设工程质量管理条例、对外承包工程管理条例、城市房屋拆迁管理条例、收费公路管理条例、招标投标法实施条例等。3、部门规章与政府规章：建筑工程施工许可管理办法、公路工程施工招标投标
5、管理办法、铁路建设工程质量管理规定4、规范性文件：国务院办公厅关于进一步规范招标投标活动的若干意见等。,招标投标法律体系的效力层级1、纵向效力层级：由高到低按照立法法的规定，依次为宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章、行政规范性文件。2、横向效力层级：特殊优于一般按照立法法规定，“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。”3、时间序列效力层级：新法优于旧法从时间序列看，同一机关新规定的效力高于旧规定。,4、特殊情况处理原则地方性法规与部门规章之间对同一事项规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见。国务院认为适用地方性法规的，应当决定在
6、该地区适用地方性法规的规定；认为适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决。,主讲人：谭敬慧13911870171,建设工程法律体系,（三）建设工程法律体系的特点1、属于经济法的分支，具有典型的市场管理法的特征1）涉及行政主管机关多2）行政管理的程序和手段比较多2、立法目的强调：1）维护市场秩序（竞争秩序、审批核准备案等管理秩序）2）保证建设工程质量和安全3）保护国家利益、社会公共利益，当事人各方正当权益3、关注1）社会主义的市场经济性质2）法律利益、法律价值冲突的解决尽管市场经济主要靠市场机制自我调整，但是出于对建设工程百年大计的要求，以及质量安全等社会公共利益的要求，在处理建设工程法律利益
7、和法律价值的重大冲突中，对社会公共利益的衡量一般重于合同自由。,招标投标法与政府采购法：调整对象不同：主体、资金第2条规定，本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。衔接：第2条政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。政府采购的方式采购程序、采购活动监管,关于招标投标与合同签订根据合同法的理论招标人发出招标文件属于要约邀请投标人发出投标文件属于邀约招标人发出中标通知书属于承诺投标人收到中标通知书合同即成立。招标投标法第四十六条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招
8、标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”,第一条为了规范招标投标活动，根据中华人民共和国招标投标法（以下简称招标投标法），制定本条例。第二条招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。,第一章总则,第三条依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模
9、标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行。强制招标范围：1、招标投标法第三条：在我国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。,问题：民营企业投资的酒店和住宅是否需要招标？民营企业招投标方式招标投标法和政府采购法对我国民营企业或民营团体、机构都没有作出特别规定，因此适用招标投标法不得缩小必须招标规模的理解工程建设项目招标范围
10、和规模标准规定第十条规定“省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围的规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。”立法法的限制？,2、工程建设项目招标范围和规模标准规定（国家发展计划委员会令第3号）第七条本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价的万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物采购，单项合同估算价在万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在万元人民币以上的；（四）单项合
11、同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在万元人民币以上的。,第四条国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作，对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门，按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督。县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作。县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定。（接下页）,财政部门依法对实行招标投标的
12、政府采购工程建设项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督监察机关依法对与招标投标活动有关的监察对象实施监察。问题：哪个部门有权宣布中标无效？房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法（建设部第89号令）第五十条招标投标活动中有招标投标法规定中标无效情形的，由县级以上地方人民政府建设行政主管部门宣布中标无效，责令重新组织招标，并依法追究有关责任人责任。,第五条设区的市级以上地方人民政府可以根据实际需要，建立统一规范的招标投标交易场所，为招标投标活动提供服务。招标投标交易场所不得与行政监督部门存在隶属关系，不得以营利为目的。国家鼓励利用信息网络进行电子招标投标。关键词：招标投标交易场所
13、(工程交易中心、公共资源交易中心)、电子招标投标办法（征询稿）第六条禁止国家工作人员以任何方式非法干涉招标投标活动。,第二章招标,第七条按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目，其招标范围、招标方式、招标组织形式应当报项目审批、核准部门审批、核准。项目审批、核准部门应当及时将审批、核准确定的招标范围、招标方式、招标组织形式通报有关行政监督部门。,第八条国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标：（一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；（二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比
14、例过大。有前款第二项所列情形，属于本条例第七条规定的项目，由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定；其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。,招标方式,招标方式的区别：1、招标投标法：公开招标和邀请招标2、政府采购法：有六种方式：公开招标（应作为政府采购的主要采购方式）、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价、国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。招标投标法第十条招标分为公开招标和邀请招标。公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。,第九条除招标投标法第六十六条规定的可以不进
15、行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；（五）国家规定的其他特殊情形。招标人为适用前款规定弄虚作假的，属于招标投标法第四条规定的规避招标。,第十条招标投标法第十二条第二款规定的招标人具有编制招标文件和组织评标能力，是指招标人具有与招标项目规模和复杂程度相适应的技术、经济等方面的专业人员。招标投标法第十二条第二款：招标人具有编制招标文件和组织评标能
16、力的，可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。,第十一条招标代理机构的资格依照法律和国务院的规定由有关部门认定。国务院住房城乡建设、商务、发展改革、工业和信息化等部门，按照规定的职责分工对招标代理机构依法实施监督管理。第十二条招标代理机构应当拥有一定数量的取得招标职业资格的专业人员。取得招标职业资格的具体办法由国务院人力资源社会保障部门会同国务院发展改革部门制定。链接：2007年4月30日关于印发招标采购专业技术人员职业水平评价暂行规定和招标师职业水平考试实施办法的通知（国人部发200763号）,第十四条招标人应当与被委托的招标代理机构签订书面委托合同，合同约定的收费标准应当符合国家有关规定。链接：国家发展改革委关于降低部分建设项目收费标准规范收费行为等有关问题的通知（发改价格2011534号）1、对住房交易手续费、施工图设计审查费、部分行业环境影响评价收费和招标代理服务费等收费标准做出调整。2、有关招标代理服务费的调整内容是，降低中标金额在5亿元以上的招标代理服务收费，并设置收费上限。,3、将货物、服务、工程招标代理服务收费差额费率调整为：
