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1、劳动风险防范与与实务操作探讨,辞退陈贤妹（广州）,工伤-高虎（北京）,职业病-张海超（河南）,拖欠工资-王鸿丽（杭州）,社会保险-张在元（武汉）,就业岐视-雷闯（杭州）,女工保护-张晓梅（北京）,非法安保-孙丹勇（深圳）,综合工时-GUCCI（深圳）,绩效改革-宋丹丹（北京）,12,劳动争议没有答案该用则用,劳务关系特别关注妥善处理,时效有限适时清算风险归零,法无溯及风险难挡有约从约,心中有法行动无法化繁为简,循规蹈矩,用工风险预防与控制,13,我们不想伤筋动骨，只想和平共处,确认事实-明确争点-听取意见-调解方案-调解协议,非零和游戏,调解不是裁决，而是合理的妥协，给员工沾便宜的艺术,调解姿
2、态,调解筹码,调解形式,14,调解策略,退避,顺应,妥协,竞争,暂时不想将矛盾扩大避免影响，采取逃避或压抑的态度；,自己确实有错，且愿意进行调整；,可以放弃或对某些利益进行让步，以达到息事宁人；,对方无理请求，且如满足会造成后果的，只能是零和游戏,调解就是双方对问题争议上不同程度的妥协。,劳动争议,招聘,入职,过程管理,培训,内部制度,竟业限制,保密,劳动争议风险,第一章员工录用过程中法律风险,一、员工入职工作中的法律风险及应对实践中用人单位招聘过程的简单化、形式化，不注重入职审查，加上劳动合同法对双重劳动关系的间接承认，轻视入职审查将对用人单位用工带来很大风险。,【法律风险分析】,【法律风险
3、控制方法】,【企业需要实施的工作】,二、单位告诉义务的法律风险及应对,三、要求员工担保的法律风险及应对,四、企业需要实施的工作,第二章劳动合同签订过程中法律风险及应对,一、不订立书面劳动合同的法律风险为了应对实践中事实劳动关系和用人单位不签合同大量存在的情况，劳动合同法强调劳动合同的书面化，不管订立、变更、解除、终止一律采取书面形式。劳动合同法第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。,【法律风险分析】,【法律风险控制方法】,【重要提示】用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系，用工是唯一标准，书面劳动合同仅
4、作为一个证据存在，不能直接证明双方存在劳动关系。因此，即使双方签订了劳动合同，用工之前用人单位仍无需承担用人单位的法定义务。,二、新法下试用期的风险分析及应对,劳动合同法第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所
5、在地的最低工资标准。【释义】关于试用期次数，劳动合同法规定，同一用人单位与同一个劳动者只能约定一次试用期。这一规定含以下几层意思：1、在试用期内解除劳动合同的，不管是用人单位解除还是劳动者解除，该用人单位再次招用该劳动者时，不得再约定试用期；2、试用期结束解除或者终止劳动合同后，用人单位又招用该劳动者的，不得再约定试用期；3、试用期结束后，劳动者无论是在合同期限内变换工作岗位，还是合同期满后再次续订合同时变换工作岗位，用人单位都不得再约定试用期。也就是说，同一劳动者在同一单位无论是再次招用还是岗位变化，用人单位都不能再约定试用期。,在实务操作中，所谓的违法约定试用期，一般为以下几种情形：（1）
6、约定的试用期超过法律规定的最高时限；（2）同一用人单位与同一劳动者约定了超过一次的试用期；（3）以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，约定了试用期的；（4）劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的。,【法律风险分析】及【法律风险控制方法】,三、劳动合同必备条款设计过程中的法律风险及应对,四、服务期条款设计过程中的法律风险,五、劳动合同无效的法律风险,六、无固定期限劳动合同订立陷阱及风险应对,劳动合同法第十四条规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连
7、续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。第八十二条第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本条意思很明确，在三种情形下，只有劳动者提出订立固定期限劳动合同时才可不订立无固定期限劳动合同，否则需每月支付两倍工资。,【法律风险分析】,1应签订无固定期限合同且未签的责任应签无固定期限合同而不签的
8、，代价是支付2倍的工资。因此要防止劳动者利用此条索限双倍赔偿。,2违法解除无固定期限合同的责任,如果公司与不合适的人签了无固定期限合同后，在没有合法理由的情况下想辞退员工，必须按照“第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。【法律风险控制方法】为了避免以上后果，就要防止那些公司不想与其签订无固定期限合同的人达到应当签无固定期限合同的条件。一、总体签订原则1、是公司需要的员工，不用担心签订无固定期限公司。与核心人员或企业需要的员工签订无固定期限合同，可以稳定人心，保障公司业务的持续稳定发展；降低招聘、培训费用。但应在
9、制度中作更详细的规定，以便员工发生变质后或对员工判断错误后有可救济的方法。2、如果不是公司需要的员工，则可以采取解除合同的方法。,二、新法后合同签订方法建议：（1）、第一次合同可签1-2年考虑到面试不可能对一个人做准确的判断，第一次合同可稍短，通过1-2年时间的观察再决定是否续签合同。（2）、第二次合同经过1-2年第一次合同的合作后，对于符合公司需要的那些员工，第二次合同可签3-8年（加起来少于10年）。如果在履行第二次合同过程中发现某些员工不是公司需要的人，可在第二次合同过程中辞退。这时辞退员工虽然需要花费一定的成本，但比进来无固定期限合同的成本要低很多。对于不符合公司需要的员工，不续签第二
10、次合同。（3）第三次合同第二次合同履行结束，第三次合同怎么签，主动权在员工，不在企业。到第三次合同时，对企业需要的员工，可以按法律和员工意愿做；对企业不需要的员工，可以解除合同。,三主动预防签合同后的风险第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（无固定期限合同一般已过试用期）（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
11、（六）被依法追究刑事责任的。因此可以采取方法建立预防系统，核心点是：完善企业规章程度和绩效考核系统，使企业可以做到合法解雇。包括且不限于以下行为：（1）、在制度里写清楚，哪些是公司不能容忍的行为，比如旷工10天、在公司赌博、打架、泄露公司秘密、提供的入职资料不实，公司可以解除合同。（2）、万一发生员工营私舞弊.事情，公司也及时掌握证据，可依法解除合同。（3）、如发生员工兼职而影响本职工作，及时用书面形式提出，并保留证据。（4）、记录职工入职时提供的资料或信息，并让员工签名确认，万一发生有不实，可依法解除合同。（5）、不得已解除合同时，如果不符合39条，尽量采用与员工协调的方式。尽可能把制度里把
12、公司可解除合同的情形列清楚，平时注意整理好各种有关的资料，万一发现员工有违反公司愿意和制度的行为，则可以依法解除合同。,四、其他方法1、企业是一个集团公司，可以让下属不同子公司分别多次与劳动者订立有期限的劳动合同，从而规避一个企业“连续订立两次固定期限合同”的条件。2、合理运用以完成一定工作任务为期限的劳动合同：劳动合同法没有规定以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止需支付经济补偿金，也没有规定连续订立二次以完成一定工作任务为期限的劳动合同需订立无固定期限劳动合同，用人单位运用得好，可以降低解雇成本。但必须设计完善的操作方法，以避免操作不当。3、合理运用非全日制工制度。理由同上。,【企业需要进
13、行的工作】,第三章、劳动合同履行过程中法律风险及应对,一、企业变更劳动合同中的法律风险及应对第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。,需要注意的是：1、在劳动争议中，仲裁与诉讼常将工资作为一个量化合理性的标准，一般掌握在不能超过原工资标准的百分之二十一以内。如果用人单位每次对劳动者的薪水调整不超过百分之二十，常常会被认定为是合理的。2、我国法律对“不能胜任”也有特殊情况的限制性规定，如1988年7月21日国务院第9号令发布的女职工劳动保护规定第四条还规定了一个适用例外：“不得在女职工孕期、产
14、期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同。”,二、续签劳动合同中的法律风险及应对,第四章、员工管理过程中法律风险及应对,一、新法下规章制度制定的重要性及风险应对劳动合同法第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。”“用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”“在规章制度实施过程中，工会或者职工认为用人单位的规章制度不适当的，有权向用人单
15、位提出，通过协商作出修改完善。”“直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当公示，或者告知劳动者。”【解析】每个用人单位都有自己的规章制度，规章制度是用人单位行使管理权、合同解除权的重要依据。劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可解除劳动合同。因此，劳动合同法第四条明确了用人单位制定规章制度必须要遵守有关法律、法规的规定，否则就是违法的，这体现在实体和程序两个方面,一是在实体方面，用人单位制定的规章制度的内容必须要符合法律、法规的规定，包括劳动安全卫生、劳动纪律、职工培训、休息休假以及劳动定额管理等方面的规章制度的内容，必须遵守劳动法、职业病防治法、劳动合同法和其他相关的行政法规、地方性法规
16、的规定，不得与之相抵触。二是在程序方面，用人单位制定的直接涉及劳动者切身利益的规章制度，如劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度必须遵守法律规定的程序。从法律规定看，规章制度的制定、修改流程为：a职工代表大会或者全体职工讨论b提出方案和意见c与工会或者职工代表平等协商确定d报告备案。e向劳动者公示。如果用人单位制定的规章制度违反了这些法定程序，如拒绝让职工代表大会讨论，拒绝与工会或者职工代表平等协商，不进行公示或者不告知劳动者等，即使用人单位制定的规章制度实体内容是正确的，合法的，则所制定的规章制度是违法和无效的。可以预见的是，新法实施之后，劳动争议案件的审理中更多的将是对企业行政管理职权程序性的审查，所以，企业必须重视对规章制度和行政管理程序性的规范与存档，这可能成为劳动争议案件中对企业有利的法律依据。,【法律风险分析】,企业规章制度违反法律、法规（包括内容违法、制定程序违法、公示程序违法）。带来的风险如下：,【对企业的有利之处分析】,1、虽然本条款规定了与劳动者
