法律法规法律与理性

《法律法规法律与理性》由会员分享，可在线阅读，更多相关《法律法规法律与理性（18页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。

1、理性作为非权力话语，是法律人自我理解的前提，而自我理解又是法律人自我存在的依据。法的规律性认识可以通过运用人的本能的理性来获得，理性已不单是一个人的理性能力问题，而涉及主体相互间的语言沟通、交涉与理解的架构。我们对法的理性的理解，通常是从认知理性与道德或实践理性两种意义上来认识与讨论的。人们对法与理性的认识不是被动意义上的认识，而是一种解放性、扬弃性的认识。所以，法的理性还是一种批判能力。法的信仰不能超越理性。信仰一旦超越理性、为信仰服务，则将导致理性丧失生命。如果我们不能正视或无力回应当前理性所面临的各种各样的问题，那么，我们就无法切实地为我国法治建设提供充分而有效的理论支持。一、理性的定义

2、与分析问题(一)理性的概念认识何为理性?要阐述法的理性，首先必须追问什么是理性。“理性”一词在英文中为reason(相应的德文为Vernunft)，而我国学界则是沿用了日本学者对英语reason一词的音译(也包含意译的成份)，“理性”并非我国本土固有的词汇。理性或人类理性作为一个哲学的概念，本是一种人为的拟制。“它作为人类对于自身心智状态的一种近似描摹，所隐含的乃是人类对于社会行为的一种预设和预期。”(注：许章润：新潮法语：法律理性是一种世俗的实践智慧，/。)还有人认为，理性一般在两种意义上被使用：第一，在哲学的认识论中，理性是指人的概念、判断、推理等思维形式和思维活动的能力；第二，理性还常常

3、被看作是人独有的用来调节和控制人的欲望和行为的一种精神力量。(注：参见吴增基等：理性精神的呼唤，上海人民出版社2001年版，第1页。)也有学者从经济学的角度认为，所谓理性，不是别的，乃是追求约束条件下的效用最大化。理性追求约束条件下的最大化问题的实质在于，人们是否根据自身所认识到的约束条件和所拥有的信息结构寻求该约束条件下的最大化。(注：参见谢作诗：还谈“理性”，/。)2000年版辞海对理性的解释是：“理性一般指概念判断、推理等思维活动或能力；理性还是划分认识能力或认识能力发展阶段的用语。”(注：辞海，上海辞书出版社2000年版，第1467页。)近代西方的理性主义源自以理智的理性权威取代以神授

4、法和宗教法的精神权威的文艺复兴、宗教改革以及民族国家的兴起而导致的启蒙运动。理性主义作为一种世界观和方法论，简单地说，就是把一切知识和真理的标准确定为理性而不是启示或权威。因此，作为一种认知活动意义上的理性主义包含的内涵主要体现在如下几方面：1.从认识的主体来说，理性主义者认为一切认知活动的起点都是“人”，人是认识的主体，外部世界是客体，并且人的“理性”保证了人类获取的知识具有客观性和真实性，因此一切科学知识和社会制度的合理性、合法性的尺度就是“理性”；2.从认识的对象来说，理性主义者相信客观世界充满了必然的因果联系，一个有序的体系和结构隐藏在纷乱的表面现象之下，客观世界存在着必然的、普遍的规

5、律；3.从认识的方法来说，理性主义者认为数学的方法是一切科学的楷模。在笛卡尔看来，数学的方法就是从公理和自明的原则开始，以这种原则为出发点进行推理，如果推理在逻辑上是正确无误的，那么如此演绎出来的结论和命题就会同原则一样确实。(注：参见美梯利：西方哲学史，伍德增补，葛力译，商务印书馆2000年版，第308页。)西方理性主义的兴起与传统信仰的衰弱是几乎同时或连带地在西方历史上发生的。在韦伯笔下，西方社会的这一理性化过程被其称之为除魔的历史过程，(注：参见郑戈：韦伯论西方法律的独特性，载李猛编：韦伯：法律与价值，上海人民出版社2001年版，第116页。)他认为，这种对理性的追求直接来自于对“除魔”

6、、“除魅”或“去神秘化”的要求。在这种背景下，“自然秩序观的理性论证也应运而生。自然法思想从神学和哲学中分离出来，并由法学家自己来研究。”(注：德伯恩?魏德士：法理学，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第204页。)新斯多葛学派首先实现了自然法向人类理性的突破；格老秀斯在渴望和平社会的人类理性本质中为自然法和国际法找到了新的基础；此后，阿尔图乌斯、普芬道夫等则将理性自然法思想系统化，等等。(二)法理性的分析理性是用人的本能进行符合自然规律的思维的起点，因为它是把人同世界上其他事物区别开来的最基础的本质。运用理性可以揭示与人的思维本质协调或冲突的事物，法的规律性认识可以通过运用人的本能的理

7、性来获得。所以，理性在这里已不单是一个人的理性能力问题，而是涉及主体相互间的语言沟通、交涉与理解的架构，以及对行动模式的检讨问题。从一般人们对理性的理解路径来看，我们对法的理性通常是从认知理性与道德或实践理性两种意义上来认识与讨论的。1.法的理性首先是一种法的逻辑思考能力。亚里士多德认为人与动物最根本的区别就是人有理性。在他看来，理性是一种“能够进行思考的能力”。这里的“思考能力”具有很广阔的含义，不仅仅在逻辑思辨的层面，因为它是将人与动物区分开来的一种“能力”。(注：联想常常出现在思考中，但却不是一种逻辑思辨。)在广义的“思考能力”中，最明显、最容易被认知和掌握的是逻辑思考能力。法的逻辑思考

8、能力就是指人们对法律概念、判断、推理等问题进行思维活动的能力。人们对法律进行认知的水平的高低，不仅反映在其正确感知法律事实的能力上，而且更重要的反映在其对感知的法律事实进行抽象、判断、推理进而上升到对事物本质的认识的能力上。人们最早是从哲学领域开始对理性进行形而上学探讨的，学科分类的发展使得人们从各自的视角对理性概念进行开放与多元的理解，从而使人们对理性范围的理解更加广泛。如：在哲学家看来，由于人是会思考的动物，所以理性就是用逻辑的思维方式进行思维的活动；而非理性就是逻辑混乱、荒诞无稽。在伦理学家看来，由于人性本善，所以理性就是遵循人伦常理的规则；而非理性就是违背人伦。在宗教学家看来，由于人是

9、上帝的孩子，所以理性就是对神信仰；而非理性就是背离神，就是异端。而在经济学家看来，由于人是精于盘算的动物，所以理性不是别的，乃是追求约束条件下的效用最大化。理性追求约束条件下的最大化问题的实质在于，人们是否根据自身所认识到的约束条件和所拥有的信息结构寻求该约束条件下的最大化。如“昨天我买了十张股票，今天股票大跌”，这并不否定我的理性。肯尼迪追求梦露，这是肯尼迪的理性，我不为麦当娜所迷，这是我的理性；城里人送孩子学这学那，这是城里人的理性，农民不送孩子读书也是农民的理性。只是约束条件不同是也。(注：参见谢作诗：还谈“理性”，/。)1992年诺贝尔经济学奖获得者美国芝加哥大学的加利?S?贝克教授在

10、探讨犯罪行为是理性的理论假设以及其经济含义时举例说，他本人在一次去参加一名学生的口试时迟到了，“因此我迅速决定是否将车子放在一个停车场上，或冒险非法停在街上而得到一纸罚款收据。我计算了得到一纸罚款收据的可能性，罚款的数额和把车子放进停车场的费用。我决定冒险停在街上合算。(事实上我并未得到罚款收据)。”(注：美加利?S?贝克：观察生活的经济方式，载诺贝尔经济学奖金获得者讲演集(1987/1995)，王宏昌编译，中国社会科学出版社1997年版，第196页。)加利?S?贝克教授甚至认为，由于犯罪与合法工作比较有时存在财务报酬优势，考虑了被发现和定罪的可能性，以及处罚的严重性，理性意味着有些人会变成罪

11、犯。(注：参见美加利?S?贝克：观察生活的经济方式，载诺贝尔经济学奖金获得者讲演集(1987/1995)，王宏昌编译，中国社会科学出版社1997年版，第196页。)因此，经济人在权衡利益后作出的违法选择也应该被认为是理性的。当然，这种理性是被法学家所反对的。法学家认为，法的理性就是遵守具有正当性的法的规范；而非理性就是行为的越轨与犯法。无论各派各家学说对人的本性如何归纳、对理性如何定义，这都不会使法律人绝望。毕竟，在相互作用的社会群体中，像经济学家加利?S?贝克举例的这种事事以利益或效用最大化来盘算的经济人还是不多的；大多数社会群体身处社会之中，除了依各人的世界观理性的认知社会外，更多的时候是

12、用道德和法律来控制其欲望和行为；大多数社会成员都还承认法的理性在日常生活中所具有的不可替代的作用。由于法律是人类目前为止所选择的最佳的控制社会的工具，法律可以使我们大多数人生活在基本的安全感之中。从国家行为、社会管理等各方面增强一个法制理性的要求，对增强社会环境的理性氛围和个体的理性气质都具有很强的现实意义。2.法理性其次还是一种用以调节和控制人的欲望和行为的精神力量。如果理性仅仅是一种能力的话，那么被许多人用来标榜的、要求被满足的理性社会；人类凭自身的理智，在人与人之间建立起来的一定的理性关系；以及相应制定的一系列生活准则和行为规则又是什么呢?比如，法的理性要求社会组织和成员凡事均应诉诸理性

13、，这实际上就是人们面对社会的一种态度和伦理。显然，这里的理性已经不仅仅是指一种能力了，它还指一种人类所独有的面对社会的态度和要求，这种行动中的理性也被人们称之为道德理性或实践理性。法律的道德或实践理性是指人类独有的用以控制和规范人的行为的一种力量，这是基于人类交往需要和人与人关系处理对待上的正当性和复杂性而产生的。对此，前述加利?S?贝克教授在探讨犯罪行为是理性的理论假设及其经济含义的同时对法理性的地位也予以承认：“理性并不意味着狭窄的物质主义。许多人受道德和伦理考虑约束，即使对他们有利和没有被发现的危险，也不犯罪。”(注：美加利?S?贝克：观察生活的经济方式，载诺贝尔经济学奖金获得者讲演集(

14、1987/1995)，王宏昌编译，中国社会科学出版社1997年版，第196页。)这就是人类理性的道德或实践的一面。其实，早在康德费希特那里，甚至更早的时代，人们对理性的理解就已经不是单纯的局限于思辩的理论理性或认识理性，而是先在地包含了行动的实践理性的含义在内。“康德主张的命令句的第一个公式是：你应当这样行为，以至于你的意志随时可以成为一般立法的原则，这只是形式上的规则，至于什么才是立法的原则，则必须作为目标得到论证并制定出来。”(注：德伯恩?魏德士：法理学，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第270页。)因此，追溯法与理性的关系所采用的依据是实践理性理论的标准。“法学家们所从事的工作主

15、要是从经验，从特定的案件、事件和问题中推出有现实效果的结论，并把这些结论整合为一个系统化的知识体系。”(注：郑戈：韦伯论西方法律的独特性，载李猛编：韦伯：法律与价值，上海人民出版社2001年版，第14页。)法学家制定法律的根本依据在于解决现实的问题，即对现实的法益作出大致衡平的分布，并且在现实的法益冲突中作为中立的衡平力量，展现判断的力量。法学家的活动与哲学家的活动不同，法学家的思考是一般性的，但却不是思辩的。所以，法是实践理性的产物。作为实践的理性，法律并不单纯是一种智力上的事，更多地是一种行动上、伦理上的事。法律应当能够科学地、明确地说明行为命令、规范和规则。运用理性对法的实践进行思考，首

16、先，需要从我们的思想中引发产生出法律思维，法律思维是法律人在长期的司法实践中，根据法治的要求和法律自身的品性而形成的解决法律问题的思维定式，也就是一种动态的法律知识生存机制。通过这种机制而产生的法律知识具有一般化、抽象化和系统化的特征。其次，运用归纳逻辑的方法探索与发现法的客观规律性，即将表现在实践中的法的一般性规律，通过归纳法回溯找出，再应用于当前所要解决的个案。而这些规律性、价值、意义等往往是原创性的(originality)、从无到有的发现。这种原创性认识法的客观规律性的能力，就是一种法的实践理性的探索能力。在我国当前法的改革历史进程中，我们无可否认地观察到了这种能力。“法学与哲学不同，法学本不是产生追求知识的纯粹动机。法治理性追求的是一种讲究实际效应的实践理性。它所体现的是法律所固有的规则性及其内在的逻辑力量，以及据此而来的明晰、确定和可预测性，特别是法律在复杂的法益关系中的平衡感与判断能