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1、目 录诚信承诺书1毕业论文2-10中英文摘要及关键词2一、诉前证据保全制度的功能3(一)传统功能：保全证据和发现案件事实3(二)现代功能：确定事实、开示证据和促进诉讼外纠纷解决3二、德国及我国台湾地区的诉前证据保全制度考察4(一)德国的独立证据调查程序5(二)我国台湾地区民事诉前证据保全制度6三、我国诉前证据保全制度的缺陷6(一)现代型功能及当事人程序性权利缺失6(二)保全证据的效力未定7(三)担保问题的规定存在冲突7四、我国诉前证据保全制度的完善8(一)赋予现代型功能和当事人程序性权利8(二)明确诉前证据保全的效力9(三)明确诉前证据保全的担保问题9参考文献 10开题报告表11中期检查表16
2、答辩记录表17成绩评定表19论法院民事诉前证据保全制度摘要诉前证据保全制度的传统功能是对证据进行固定与保存，现代型功能是确定事实、开示证据、促使纠纷在诉讼外得到解决。我国的诉前证据保全制度立足于传统功能，因此现代型功能缺失。对于我国存在的现代型功能和当事人程序性权利缺失等问题，可以借鉴德国和我国台湾地区的诉前证据保全制度，采取赋予现代型功能和当事人程序性权利等措施，来完善我国的诉前证据保全制度。关键词诉前证据保全；现代型功能；程序性权利 Abstract The traditional function of evidence preservation before an action sys
3、tem is to fixed and preservation of evidence, modern function is to determine the true facts, evidence, prompting disputes resolved outside the lawsuit. The evidence preservation system in our country is based on traditional functions, so the modern function is missing. For our country exist such pr
4、oblems as lack of modern function and the procedural rights of the parties, can draw lessons from the evidence preservation system of pre-litigation evidence in Germany and Taiwan, gives modern function and the procedural rights of the parties and other measures, to perfect the system of the evidenc
5、e preservation before an action in our country.Key words The preservation of the evidence before the prosecution; Modern functions; Procedural rights代写各专业硕博学位论文,代写代发CSSCI、北大核心论文，合作加QQ:97079517、 97079518 ; 微 电同号：1580 1280 825。淘宝交易，安全无忧。CSSCI来源期刊：电子政务、汉语学习、会计与经济研究、现代中文学刊、甘肃行政学院学报、天津体育学院学报民族学刊、大学教育科学、金
6、融论坛、南方经济、东北亚论坛、宁夏社会科学、法商研究、云南社会科学、人文杂志、甘肃社会科学、东北大学学报、自然资源与环境。审稿周期：35-90天办结查稿。北大核心期刊：西安理工大学学报、心理与行为研究、统计与信息论坛、人口与发展、广西民族大学学报.哲学社会科学版、南昌大学学报理科版、现代法学、江西财经大学学报、武汉金融、学校党建与思想教育、成人教育、中国科技翻译审稿周期：35-90天办结查稿。普刊：中国新通信、兰台内外、中国多媒体与网络教学学报、农村科学实验、今日财富、心血管外科中国结合医学、经贸实践、语文课内外、记者观察、新课程、现代职业教育、建筑与装饰、畜牧兽医科学、化工管理、魅力中国、人
7、力资源管理、新教育时代、心理月刊等300多家国家级、省级普刊。审稿周期：1-7天办结查稿。不论是1991年的中华人民共和国民事诉讼法（以下简称民事诉讼法）的第七十四条，还是2007年民事诉讼法的第七十四条，都未涉及诉前证据保全，均只规定了诉中证据保全，虽然在2012年民事诉讼法出台之前，诉前证据保全已体现在知识产权方面的立法中，但普通民事案件并不适用。2012年修改后的民事诉讼法增加了诉前证据保全制度，所有民商事案件均可适用，即第八十一条第二款“因情况紧急，在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请证据
8、保全。”第三款“证据保全的其他程序，参照适用本法第九章保全的有关规定”。虽然新增了诉前证据保全制度，但因立法的不清晰、不明确，相关功能很难在司法实践中发挥，所以本文就新增加的诉前证据保全制度进行探讨。一、诉前证据保全制度的功能诉前证据保全制度的功能可以分为两个方面：一是固定保存证据和发现案件事实，即为了能够发现本案事实而采取保全措施，以免在诉讼时出现举证困难的情形；二是确定事实、开示证据和促进诉讼外纠纷解决。第一种功能是传统功能，能够被人们所接受，此种功能在诉中证据保全中也有所体现。第二种功能是现代型功能，是诉前证据保全制度的专有功能。（一）传统功能：保全证据和发现案件事实在传统功能中，只要满
9、足两个适用条件中的任意一个，就可以启动诉前证据保全程序。第一，证据存在灭失的可能性。例如了解案情内幕的人或因为年迈、或因为疾病而生命垂危，又例如某些物品即将腐烂或变质，难以作为物证出现在今后的诉讼中，如果不实时的调查取证，证据会从此消失。第二，证据在今后难以取得。例如相关证人将要出国，且短时间内不会回国。之所以要在传统功能中设置这两个适用条件，其原因是多方面的：第一，如果不运用一定的技术手段对证据进行处理，证据就会发生自然变化，这是其自身原因造成的。若证据不能保持原来的状态，就无法具有证明效力。第二，持有证据的人有可能为了获得相关利益，故意改变证据的原有状态，他们经常使用藏匿、毁损证据等手段来
10、达到自己的目的。综上所述，虽然原因不同，但是存在相同的风险，即都使证据不能再证明案件事实。因此诉前证据保全最原始的功能就是保全证据，而保全证据的目的是为了发现案件事实、实现实体公正。正是为了发现事实真相、追求裁判结果的实体公正，保全证据才具有了正当性。1（二）现代功能：确定事实、开示证据和促进诉讼外纠纷解决现代型功能是诉前证据保全制度功能扩大化的体现，而现代型诉讼的大量涌现是其重要的物质基础。在现代型诉讼的司法实践中，经常会遇到双方当事人信息不对称、地位悬殊等问题，由此造成的后果是证据往往由一方完全掌控。因此，为了应对司法运作中存在的当事人地位悬殊等问题，并保护当事人的合法权益，我们应当在传统
11、的诉讼理念上有所突破，改变原来的起诉在前而证据调查在后的理念，先实施证据保全，后通过相关证据确定案件的实情。相关理论的改变，会有两方面的好处，首先，双方当事人在此基础上可能会以和解或调解的方式解决纠纷，其次，在此基础上提出诉讼请求，能使案件集中化审理。1.确定事实诉前证据保全制度为什么具有确定事实的功能？本文认为有两方面的原因，第一，在证据调查基本理念和思想转变方面，确定事实的功能具有里程碑的作用，一旦当事人在确定事物的现状在法律上有利益关系时，即使没有征得被申请人的准许，也可以向法院申请。第二，与传统的证据保全制度相比，虽然两者都具备确定案件事实的功能，但在本质上是有差别的，传统的证据保全是
12、为了使事实能够得到确定，而诉前证据保全是为了保证当事人能够提起诉讼，为了提出具体而妥当的诉讼请求才决定是否实施证据保全，采取何种方法进行证据保全。2.开示证据所谓证据开示，指了解原先所不知道的，揭露和展示原先隐藏起来的东西。2证据开示实质上是当事人在审判前获得案件实情和信息的方法，能够为审判做准备。开示证据的功能显然是受到了英美法系国家证据开示制度的影响，但是由于两大法系在制度传统和历史文化方面存在差异，以及各国的具体国情不同，大陆法系国家（地区）只能选择性地学习英美法系国家的证据开示制度，而不能直接移植，也就是说，大陆法系国家（地区）不能生搬硬套他国的法律条文，只能依据其具体国情，在现有的制
13、度框架下借鉴英美法系的证据开示制度。证据开示程序可以采用书面笔录取证、询问、自认等手段来收集证据。大陆法系通过规定双方当事人应尽的义务，例如真实、完整地陈述事实，来为借鉴证据开示制度奠定理论基础，除此以外，还增加了当事人会面制度，使证据开示程序具有可行性。此外，从经验法则和逻辑的角度来看，诉前证据保全制度的开示证据功能与确定事实功能是相辅相成的，前者是前提和基础，后者是前者的自然延伸和结果。3.促进诉讼外纠纷解决诉前证据保全的作用之一，就是可以使当事人全面地收集证据、整理证据，进而在事实上和法律上作出评价，用以衡量自身在诉讼中的利害与得失，从而使当事人通过和解或调解的方式放弃诉讼、解决纠纷，特
14、别是当双方当事人在法律问题上不存在争议，仅仅对事实问题存在争议时，通过诉前证据保全程序对案件事实得以一定程度的了解后，双方当事人在考虑程序利益与实体利益的基础上，可能以和解、调解等方式解决纠纷。值得注意的是，虽然确定事实、开示证据和促成纷争于诉讼外解决这些证据保全制度的功能是以现代型纠纷的出现为其现实基础的，3但是相关的保全措施并不只适用于现代型诉讼，所有类型的诉讼都可以适用。二、德国及我国台湾地区的诉前证据保全制度考察自二十世纪下半叶以来，不论是德国还是我国台湾地区，都在民事诉讼制度方面进行改革，以应对现代诉讼的出现而带来的现实问题，其中诉前证据保全制度的改革力度较大。除了传统功能以外，开示
15、功能和促进诉讼外纠纷解决的功能也展现在各国（地区）的法律中，成为一大亮点。（一）德国的独立证据调查程序德国以独立章节的形式，将证据保全制度规定在民诉法的第四百八十五条至四百九十四条中，主要内容包括：证据保全的类型、证据保全的实质要件、证据保全的管辖法院，证据保全申请的形式及内容的规定、证据保全的措施及启动方式、证据保全的效力。4由证据保全程序演变而来的独立证据调查程序，导入了书面鉴定，其目的就是通过书面鉴定预先确定案件事实，进而起到预防诉讼的作用。德国之所以要设立独立证据调查程序，是为了通过采取相应的措施，在诉讼前查清事实纷争，使当事人在了解相关法律后能够和解或调解，以节约司法资源，减轻法院的负担。独立证据调查程序的三种类型是根据功能的差别来划分的，具体的分类如下：第一，证据可能灭失或今后难以取得；第二，经相对方的准许；第三，为确定事、物之现状且有必要。上述第一种是最原始的证据保全，而第二、第三种证据保全是功能扩大化的体现，能够预防诉讼或使案件集中化审理。根据第一种诉前证据保全制度的适用条件可知，紧急性是其必要条件。上述第二种类型在本质上是一种证据契约，是指双方在诉讼前达成合意，启动诉前证据保全程序，对证据进行
