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1、A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering关于被执行财产调查的几点认识邓建权法律规定将生效法律文书付诸执行，不仅是法律赋予人民法院的一项重要职权，也是公民、法人和其他组织的合法权益得以实现的重要保障，是维护国家法律统一和尊严的重要体现。但由于我国历史上长期的法律虚拟主义的盛行和影响，债务人明显有支付履行能力却藐视法律的权威而故意采取推拖、转移、藏匿财产的现象还比较常见和普遍，使执行工作受到挑战。改变目前这种执行乏力的局面，逾加十分迫
2、切和明显。人民法院除需不断加大执行力度外，要不断开辟新思路，积极加强对被执行人的财产调查方面的研究，从而最大化地实现当事人的合法权益，确保司法的权威，重塑人们对法律的信心。笔者现就其中涉及被执行主体财产的调查的几个问题谈点看法。一、人民法院不是讨债公司，执行工作需最大限度地调动债权人在执行程序中财产调动的积极性，加大申请执行人的举证责任。强制执行主要是对财产执行，因此查找被执行人的财产是一个案件执行成功与否的关键。查明财产状况的方法，我国民事诉讼法没有做出具体的规定，人民法院执行工作实践中一般有债权人查证实报，法院依职权调查和令债务人申报三种。对这三种方法存在一个如何协调、如何综合运用的问题。
3、大陆法系国家对执行财产的调查一般采信职权主义原则，英美法系国家基于生效法律文书的内容属私权的理念对执行财产的调查是采信当事人主义原则，债权人有权自主支配、行使、放弃其实体权利和执行措施选择权。我国执行实 践中，一般由法院依职权调查为主的原则。这种职权主义和超越职权主义的做法使人民法院处于多种矛盾聚合的风口浪尖，无形中徒增了执行人员的压力，给法院执行赋予风险，导致社会各界对法院执行的误解和指责，执行效果并不理想。我们认为，现代市场经济条件下我国的执行工作应该充分尊重公民对于职权自主选择的权利，亟待重新定位和思考。司法执行机关不是具有营利目的的讨债公司，也不是债权人或债权人的亲戚，没有理由向前冲，
4、职权主义或超越职权主义的执行方法不仅是一种错位，也是引发诸多社会非议的主要原因，会使执行机关陷于某些枝节性问题的处理而不能自拔。我们应该看出，债权人的债权能否实现以及在多大程度上能够实现，不是取决于执行人员的主观良好愿望，而是取决于被执行人的财产状况。关于这一点应该首先向申请执行人讲述清楚，这样才能避免债权人盲目的对执行人员的过高期望值，也是申请执行人最为关心的。话说透理自明，其好处是能够增加债权人对法院执行工作的理解，减少对执行中产生的误解，达成对执行财产不能的谅解。因此把举证义务作为申请执行人的原则性义务加以确立自然也就顺理成章。即要求申请执行人应当向人民法院提供其了解的被执行人的财产状况
5、及线索。当然，赋予申请执行人执行财产查找的举证责任，并不意味着申请人不举证就不予执行。对于申请人确因某种原因无法举证，如被执行人及被执行财产在异地、一般申请执行人难以查阅的证据材料或一般人不能采用取证的方法，就不能采取过于苛刻的一刀切做法。这里需要强调指出的是：由于债权人并不享有法定的调查权，对于某些事项一时无法查明而申请执行人维权心切，往往不注意查报情况是否准确，要求法院紧急采取查封、扣押、冻结等执行措施。为保护案外人的利益，防止日后执行工作陷于被动，对于申请执行人要求对无法证明权属的特定财产采取查封、扣押、冻结等强制措施时，应提供相应的财产担保。有效避免人民法院执行人员孤军作战、四面出击、
6、八面受敌的局面，减轻执行人员的工作压力和社会压力，最大化持提高执行效率和执行效果。二、转移、藏匿执行财产的原因分析1、导致被执行人藏匿、转移财产的制度性原因分析债务人不按照法律文书的规定履行义务，表明债务人不能自觉、主动及履行义务，已明显违反了法律义务，对此无可争议。也正是这一点无可争议，胜方成为债权人依法向法院申请强制执行的理由，成为执行制度得以合理存在的法理学基础。但现实中执行人员每每面对一起执行案件都不得不战战兢兢、如履薄冰、温情默默。不但要做好细致的说服教育工作，而且在决定受理执行案件后，在三日内向被执行人发出执行通知，再指定一个期间让其履行生效法律文书确定的义务，逾期不履行的强制执行
7、。或许这种制度上的设计是出于客观现实中的这样或那样的考虑，但也不能不承认这种法律制度上的对被执行人的过度柔情和宽容非但没有达到设计这种制度良好预期执行目的的初衷，反而带来了给被执行人通风报信和逃避抗拒执行的负面效应，客观上助长了相关被执行人对法律的藐视和漠视，最后导致暴力抗法事件的屡屡频繁发生，诱发社会对司法威严的挑战和挑衅的不正常现象，这种状况必须得到扼制和扭转。我们认为，人民法院在执行工作中并不负有说服教育的义务，法律对执行人员没有这方面的要求，以后也不可能做出这方面的要求。人民法院组织法第三条第二款规定：“人民法院用它的全部活动教育公民忠于社会主义祖国，自觉遵守宪法和法律。”可见人民法院
8、并不负有直接进行法律宣传的职责，其宣传法律的作用是通过日常进行的审判活动和执行活动体现出来的。人民法院通过实施执行，强制债务人履行义务以实现债权人的合法权益对当事人起到依靠法律、遵守法律的教育作用。另一方面，法院通过发布，张贴执行公告，公开采取强制执行措施，使执行当事人以外的其他公民受到了生动的法制教育，从而增强公民的法制观念，长期以来，这种观念并没有得到普遍的认同形成共识。开展执行工作尚需进行说服教育和思想沟通工作，执行工作成为讨价还价的筹码，强制执行与说服教育相结合几近成为执行工作必经程序，从而上升为执行程序中的基本原则和指导思想。前些年最高法律的司法解释也持相同观点对这种思想给以指导性支
9、持，这种指导思想上的错误也是我国执行工作经验不足的表现之一。法律对债务人的这种过分温情必然威胁债权人的利益，引起债权人的不满，我们的执行工作和制度决不能偏袒一方成为让他人制造口实的理由，更不能鼓励公民通过种种法外途径或某种非法手段对生效法律文书进行抵制和抗辩。即便是某种情况下生效法律文书确有错误或当事人对法律文书确定的内容有异议，也应促使其寻求法律救济手段，否则只能自食其果。2、被执行人转移、藏匿财产的心理性原因分析人的心理支配主导人的行动，有什么样的心理就会有什么样的行为，与公开采用暴力威胁抗拒执行相比，被执行人企图通过转移、藏匿财产这种消极对抗的行为，我们暂且称之为“软抗拒”，这里软抗拒因
10、被执行主体的不同而不同，主要有法人组织型被执行人软抗拒和自然人被执行人软抗拒型两种。法人型软抗拒主要通过其法定代表人或负责人的消极对抗表现出来，由于他们手握一定的权力，社会接触面广、易使他们形成轻视法院执行的心理状态，他们认为只要财产和财务状况资讯不被法院发现或不被采取强制措施，就能找到各种关系，种种理由让有关部门出面干预和协调，人民法院就无法执行。还有一些人基于所代表的企业和其他组织的任期有限，往往采取一些短期行为。以“新官不理旧帐”或“企业或组织欠债不是我个人欠债”为哲学基础置法院执行工作于不理睬。也有一些人是基于对生效法律文书的错误认识而产生消极对抗行为。自然人型软抗拒大多基于对裁判的不
11、服而引起希望通过不履行裁判文书所确定的义务来达到改变裁决的目的，对法院的执行抱有侥幸心理，也有的是受当前社会上不正常现象的影响，什么“外国有个加拿大，中国有个大家拿”占国家便宜欠银行的钱顺理成章“不占白不占”。以上种种不健康的心理状态执行人员要切实掌握其思想动态，积极化解和减少对抗，争取被执行人的合作，防止被执行人心理发生逆转。对于长期社会信用评价不高，有持续不良信用记录，擅于与法院玩“捉迷藏”甚至以骗术为常业的被执行人应果断地采用法律手段和各种强制措施。三、被执行人转移、藏匿财产的调查方法最高人民法院关于执行工作的若干规定(试行)对被执行人财产的查找取证做出了明确的规定，补充了民诉法关于执行
12、方法的欠缺和不足，而且针对新时期执行工作的特点与时俱进，规定拓宽了执行工作的广度和深度，进一步明确了调查、传唤、拘留、搜查、强制开启等措施或操作方式，为被执行人转移、藏匿财产的调查提供了新的工作方法和思路。这里仅就查找被执行人财产状况的几种方法作出说明。1、当事人报告：包括申请执行人向法院报告其了解到的被执行人的财产状况或线索和被执行人向法院申报的财产状况，关于申请执行人的举证报告本文第一部分已有论述，这里不再赘述。被执行人的自行申报应注意以下几点：注意申报的完整性、时效性。要注意对各种动产、不动产和无形资产的申报。实践中最易忽视的是被执行人的特许权使用费所得、利息股息、红利所得、财产租赁所得
13、的以及其他生产经营性所得的申报。2、传询调查法，指法院在执行过程中直接传唤被执行人或其法定代表人或负责人到法院接受询问其财产状况的方法。这里当事人报告法的一种补充。与被执行当事人申报法相比略具国家强制色彩。接受传唤的被执行人不能回避其财产状况对法院执行案情了解的权利。而对执行人员的询问应力主让其说清楚，执行人员要善于倾听，善于发现其漏洞，掌握询问艺术以便真正查清被执行人的财产归属状况，由于法庭气氛易于控制，执行人员主导性强，不致引发其他问题，执行效果较好。3、搜查法，强制措施中对财产的搜查是指被执行人未履行法律文书确定的义务，并转移、藏匿财产，人民法院发出搜查令对其住所或财产隐匿地进行搜查的行
14、为。其特点是以国家的强制力为后盾。由于搜查法行之有效，在司法实践中得到越来越多的运用。但由于被执行人经济利益的驱动，加之搜查活动的场所在被执行人的住所和隐匿地，无法形成法庭上庄重威严的气氛。在这种难以控制的局面下开展搜查活动，极易引发暴力抗法事件，因此开展搜查活动，需要周密安排、严格条件和程序，细心全面做到万无一失。4、强制开启，这是人民法院站在时代前沿和实践前沿对执行工作的新创举，是搜查财产执行的推广、扩充和细化。强制开启一般都是在搜查现场进行，当人民法院执行人员对被执行人可能存在隐匿的财物及有关证据材料的住所、箱柜等责令其开启而拒不配合时，执行人员有权强制开启。如在搜查被执行人的各种权属证
15、书存放的箱柜和被执行人是单位的执行搜查其财务室或各种帐册，报表隐匿地的柜室时。强制开启只有在责令被执行人开启而没有配合下进行的，因此，被执行人能自行开启的就不宜直接进行强制开启。开启后应注意将物品清理整理，恢复原状，不应乱堆乱放。需要说明的是以上四种执行财产调查的方法，只是现行法律明确规定的方法，并不是穷尽执行财产调查的全部方法，各地法院在长期的司法实践中还不断地摸索和探索一些新方法：如对企业或其他组织的财务资料进行社会审计以发现被执行人的财产调查法，对被执行人进行悬赏执行调查财产法等等都不失为一种新颖的财产查找的新的工作思路和方法。由于这些新方法在现行的法律及相关司法解释中没有得到体现，其合法性存在争议，故这里不作介绍和论述。综上所述，新时期人民法院的执行工作在各种困惑的考验之下，既要树立现代文明执行理念，又要严肃执法依法办案。一个文明进步的法治社会，不但是我们追求的目标，更是我们不断增强改革的动力，在法制的阳光下当事人转移、藏匿财产这种行为是注定无法实现和得逞的。
