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1、（合同制定方法）合同法考试要点一、合同：是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。其特征为：合同是由两个或两个以上的当事人的法律行为；合同事宜设立、变更、终止民事权利义务关系为基本内容或目的的协议；合同是当事人在平等自愿的基础上具有意思表示一般性和真实性的协议；合同具有合法性、确定性和可履行性。二、合同的分类：1）有名合同：是指法律上已经确定了一定的名称及规则的合同。无名合同：又称非典型合同，是指法律上尚未确定一定的名称与规则的合同。法律适用：在适用法律时，有名合同直接适用合同法的规定，无名合同则适用合同法总则的规定，并可以参照合同法分则或其他法律最相类似的
2、规定。2）双务合同：是双方当事人都享有权利和承担义务的合同。单务合同：是一方当事人只享有权利而不承担义务，另一方当事人则只负有义务而不享有权利的合同。在法律上区分单、双务合同的意义：在是否适用同时履行抗辩权方面不同；在风险的负担上是不同的；因一方的过错所致合同不履行的后果不同。3）有偿合同：是指当事人因取得权利（包括利益）须偿付一定代价的合同。无偿合同：当事人一方只取得权利而不偿付任何代价的合同。其区分的意义：确定某些合同的性质；义务的内容不同；主体要求不同。4）诺成合同：是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果的合同。实践合同：又称要物合同，是除当事人双方意思表示一致以外尚需交
3、付标的物才能成立的合同。其区别：诺成合同自双方当事人意思表示一致时起合同即告成立，实践合同在当事人交付标的物以后才能成立。5）为订约人自己订立的合同：是指订约当事人订立合同是为自己设定权利，使自己直接取得和享有某种利益。为第三人利益订立的合同：是指在特殊情况下，订约当事人并非为了自己设定权利而是为第三人的利益订立合同，合同将对第三人发生效力。为第三人利益订立的合同的特征：第三人不是订约当事人，他不必在合同上签字，也不需要通过其代理人参与缔约；此种合同只能给第三者设定权利，而不能为其设定义务；此种合同的订立，事先无需通知或征得第三人的同意。三、合同法：是调整平等民事主体间利用合同进行财产流转或交
4、易而产生的社会关系的法律规范的总和。（一）合同法的基本原则1、意思自治原则：指合同当事人取得权利、承担义务或从事民事活动时应基于其意思的自由，不受国家权力和其他当事人的非法干预。2、平等原则、公平原则：平等原则指民法赋予民事主体平等的民事权利能力，并要求所有民事主体同等的受法律的约束。公平原则：指要求民事主体本着公正的观念从事合同的活动，正当行使权利履行义务，在民事活动中兼顾他人利益和社会公共利益。3、诚实信用原则：简称诚信原则，要求人们在从事民事活动时，讲究信用恪守承诺，诚实不欺，用善意的心理和方式行使权利履行义务，在不损害他人利益和社会公共利益的前提下追求自身的利益。4、公序良俗原则：是公
5、共秩序和善良风俗的简称，它是市场活动中维护国家、社会的一般利益和一般道德观念，因而在现代民法上具有至高无上的地位。5、鼓励交易原则：指合同法在具体的制度设计上以降低交易的成本，减少交易的制度障碍为指导思想，达到促进当事人通过合同实现交易的立法目的。四、合同的订立（一）、要约：是希望和他人订立合同的意思表示。1、要约的构成要件：要约必须有特定的当事人作出；要约必须向相对人作出；要约必须具有订立合同的主观目的；要约的内容必须具体、确定。2、要约的消灭：要约被拒绝；要约被撤销；承诺期限届满；受要约人对要约的内容作出实质性的变更。3、要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示。（二）承诺:是受要约人
6、同意要约的意思表示。1、承诺的构成要件：承诺必须有受约人作出；承诺必须向要约人作出；承诺的内容应当与要约的内容一致；承诺必须在要约的存续期间内作出；承诺的方式必须符合要约的规定。五、合同的成立要件1、一般要件：须有双方或多方当事人；当事人各方意思表示一致；当事人各方一致的意思表示所设立、变更、终止的民事权利义务关系可能履行。2、特殊要件：依法规定或依交易惯例或依当事人特别约定的合同成立要件。六、缔约过失责任：指当事人于缔结合同之际具有过失，从而导致合同不成立，被确认无效或被撤销时，使对方当事人遭受损害而应承担的法律责任。（一）、构成要件：1、缔约一方违反前契约义务；2、相对方收油损失，损失就是
7、财产的减少；3、违反前契约义务与损失之间有因果关系；4、违反前契约义务者有过错。（二）、具体形式：1、假借订立合同，恶意进行磋商；2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事项或提供虚假情况；3、违反保密义务（泄露或不正当使用在订立合同过程中知悉的商业秘密）；4、有其他违背诚实信用原则的行为。（三）缔约过失责任的赔偿范围和承担方式1、赔偿范围：损害赔偿2、其保护的是受害人的信赖利益，旨使非过错方因信赖合同的履行而支付的各种费用得到返还或赔偿，从而使当事人才处于合同未订立之前的良好状态。3、作为一般原则，在合同不成立、无效或撤销时，过失的赔偿范围以信赖利益的损失为原则。4、信赖利益包括直接利益和间接利益（
8、四）缔约过失责任与违约责任的区别：1、违约责任是违反有效合同而产生的责任，它以合同关系的存在为前提；缔约过失责任则是在缔约过程中以及合同不成立、不生效的情况下产生的责任，其是不存在合同关系而难以适用违约责任的情况下产生的责任。2、违约责任是违反合同债务所产生的责任，合同债务主要为约定义务，其核心是给付义务；缔约过失责任所违反的是一方当事人先前的予信行为所导致的特殊义务，是基于诚信原则所产生的、对信赖利益的必要注意义务，它并非约定义务。3、根据我国合同法的规定，违约责任主要适用严格责任原则，而缔约过失责任则适用过错责任原则。4、违约责任可以由当事人约定责任形式，且其责任形式包括损害赔偿、违约金的
9、支付、强制实际履行等责任形式；而缔约过失责任只是一种法定责任，不能由当事人约定，且其责任形式仅以损害赔偿为限。5、违约责任中的损害赔偿，主要指履行利益的赔偿，但受可预见性规则的限制；缔约过失责任中的损害赔偿，是指对信赖利益的损害赔偿，不受可预见性规则的限制。（五）缔约过失责任与侵权责任的区别1、缔约过失责任是缔约过程中产生的，它与合同有关；侵权责任存在于一切社会交往之中，无所谓与合同的关联。2、作为缔约过失责任之构成要件的缔约过失行为侵害的是信赖利益，这种利益是基于缔约过失行为先前的予信行为所产生的，而侵权行为侵害的原则上是财产和人身方面的绝对权，这种权利本来就有被侵害人所享有，并非因侵权人的
10、某种行为而产生。3、由于侵权行为所侵害的一般是绝对权，故其违反的是一种法定的消极义务，即法律所要求的不得侵害他人合法权益的义务，其表现形式一般为积极地侵害行为；而缔约过失行为一般违反的是积极义务，即因一方当事人先前的予信行为而产生的必要注意义务，其表现形式可以是积极行为，也可以是消极地不作为。4、缔约过失责任适用过错责任原则，而侵权行为一般适用过错责任原则，例外适用无过错责任原则和公平责任原则。5、缔约过失责任的形式是赔偿损失，而侵权责任的形式除此之外，还有停止侵害、消除危险、排除障碍、消除影响等。6、缔约过失责任的损害赔偿范围是信赖利益的损失；侵权责任的损害赔偿范围则包括现有财产的灭失和可得
11、利益的灭失，且依法有所谓非财产问题。七、合同的一般生效要件1、当事人缔约时有相应的缔约能力2、意思表示真实3、不违反强制性法律规范及公序良俗4、标的的确定和可能八、从合同效力的角度分析合同生效与合同成立的不同？合同的生效不同于合同的成立，合同成立后，能否发生法律效力，能否产生当事人所预期的法律后果，非合同当事人意志所能完全决定，只有符合生效条件的合同，才能受到法律的保护。合同的生效有着与合同成立完全不同的法律要件，适于一般合同生效的为普通要件：当事人具有相应的民事行为能力意思表示真实合同内容合法。依此要件，无民事行为能力或限制民事行为能力者所签之合同无效；因欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解或显失
12、公平等意思表示不真实的合同无效或效力不定；因恶意串通、损害他人利益的合同，以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益的合同以及违反法律、行政法规的强制性规定的合同也都无效。八、合同无效：指合同因欠缺一定生效要件而致合同当然不发生效力。（一）无效的情形：1、违反法律强制性规范和公序良俗；2、当事人恶意串通损害国家、集体或第三人利益的合同；3、以合法形式掩盖非法目的的合同；4、损害社会公共利益；5、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；6、合同标的的不能；7、合同标的的不能确定；8、不具备相应的行为能力。（二）合同无效的法律后果1、返还财产2、折价赔偿3、赔偿损失（构成要件：有损害事实存在；
13、赔偿义务人有过错；过错行为与遭受损害之间有因果关系）九、合同的可撤销：指合同因欠缺一定生效要件，其生效与否，取决于有撤销权的一方当事人是否行使撤销权的合同。（一）、可撤销的情形：1、因重大误解订立的合同；2、在订立合同时显失公平；3、一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。（二）、被撤销后的法律后果：1、合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价赔偿。2、合同无效或被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失；双方有过错的，应当各自承担相应的责任。3、当事人恶意串通损害国家、集体或第三人利益的，因此而取得的财产
14、收归国家或返还给集体、个人。4、合同无效或被撤销后，当事人除承担民事责任以外，在特殊情况下，并不免除行政责任，情节严重的，甚至要追究刑事责任。十、效力待定的合同：已成立的合同因欠缺一定的生效要件，其生效与否，尚未确定。须经过补正方可生效，在一定的期限内不予补正则为无效合同，导致合同效力待定的原因主要概括为合同主体资格的欠缺所致。（一）效力待定的类型：无行为能力人或限制行为能力人所订立的依法不能订立的合同；无权代理人订立的合同；无权处分人订立的合同；法定代表人越权订立合同。（二）合同被确认无效和被撤销的法律后果：1、返还财产2、赔偿损失：缔约的费用；为履约准备所支出的费用；受害人支出上述费用的利
15、息等。十一、合同解除与合同撤销的区别：1、 从适用范围上，撤销用于已生效但缺少生效要件的合同；解除用于已生效合同。2、 发生原因：撤销时法定；解除既可法定，也可约定。3、 程序上：撤销要诉讼或仲裁；解除不一定。4、 发生效力：撤销有溯及力；解除一般具有溯及力，诞生日特别约定的无溯及力。十一、合同履行的规则：法定义务的规则：是指法定合同义务，即当事人即使在合同中没有约定，依据法律规定也应承担的义务。这些义务由法律明文予以规定；正确履行规则：即当事人应按照合同的规定不折不扣地履行合同义务。也就是适当的主体在适当的时间和地点以适当的方式履行适当的标的；亲自履行规则：是指合同义务要由合同债务人向合同债
16、权人履行，不得由第三人代替；条款约定不明确的履行规则：合同条款应当明确、具体，以便合同的履行；第三人履行规则：是指在合同履行过程中，履行合同义务的人或接受义务履行的人不是合同当事人，而是合同当事人以外的第三人的情形；价格变动履行规则：是指执行政府定价的合同，在合同订立后、履行前，政府定价发生调整的，按照哪种价格履行的问题；不完全履行规则：是指当事人在履行合同时，没有按照合同约定的全部履行因素进行履行的情况；情事变更履行规则：是指构成合同基础的情势发生根本的变化。十二、抗辩权（一）同时履行抗辩权是指在未约定先后履行顺序的双务合同中，当事人一方在对方未为对待给付以前，有拒绝自己给付的权利。1、构成要件：由同一双务合同互负债务，且此二者债务之间互负对价关系；双方债务均已届
