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1、低价出售百度文库财富值帐号 实力见证一切 联系旺旺 whx0910专业销售爱问共享资料积分帐号 价格公道合理 联系QQ1747-88632http:/论破产法上的复权制度汤维建 中国人民大学法学院 教授上传时间:2001-6-13浏览次数:6011字体大小：大 中 小一、失权：复权的前提现代文明国家的破产法普遍实行破产无罪原则，竞相标榜破产不惩罚主义。 1从形式意义上说，这个命题殆可成立。但在破产法渊源的实质层面，破产惩罚主义尚不能谓完全实现。因为，破产宣告一经产生法律效力，债务人遂变为破产人。破产人所承受的破产法律后果是双重的：其一，破产法自身对破产人设定的法律后果。例如，破产人丧失对破产财
2、产的管理权和处分权; 2破产人不得非法处理破产企业的财产、帐册、文书、资料和印章等; 3破产企业的法定代表人在破产程序终结以前，根据人民法院或者清算组的要求进行工作，不得擅离职守; 4等。二是破产法以外的其他法律法规对破产人设定的法律后果。例如，1993年12月29日通过的公司法第57条规定：“有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、经理 ，(三)担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年。”这两种法律后果尽管同产生于破产宣告生效之时，但是，蕴含其中的立法理由和宗旨，以及解除或消失的时间是不一样的。
3、前者是为了保证破产程序公正和顺利的进行，以及维护破产财产的安全性。破产程序一旦结束，其目的即已达到，破产人所受的各种限制便无继续存在的必要，因而自动解除。后者的设定与破产程序的进行无关，而是考虑到破产人在破产程序之外以及破产程序结束后应当受到怎样的限制和束缚，才不致影响社会公益、交易安全和公序良俗等。其原因，部分在于破产人所以破产，肯定有其经营能力、管理水平或者经济信誉上的不足，严重的，甚至还在破产前后掺杂有不诚实的、诈害的、偏颇的、不正常的行为。因而，破产法以外的某些公、私法基于其规范的权利义务特性，规定破产人在一定期限来到之前，或者在一定的事实发生之前，在社会领域、经济领域、政治领域乃至家
4、庭关系领域，不得象正常人一样从事商业活动，担任社会公职、实施民事行为等。这就是破产法上的失权效果。这一效果反映在制度层面，便是所谓破产人的权利、资格限制制度。失权是复权的前提，没有失权，复权便无从谈起。这一非经济性的、无形的法律效果连同经济性的、有形的法律效果，一起成为债务人尽力避免沦为破产人的内在动因。二、失权的种种表现破产人受破产宣告后，究竟在哪些权利或资格方面应受限制? 破产法既不可能也不应当作出具体规定，从国外法制看，通常都是由破产法之外的各类公、私法加以规定的。在我国，由于破产法出台较迟，出台后且未能得到认真实施，破产人在破产法之外应受怎样的权利或资格限制，立法者在制定单行法规时一般
5、没有引起注意。从现在已颁行的民事诉讼法、注册会计师法、国家公务员法、法官法、检察官法、警察法、仲裁法、证券交易法等法令上看，它们都没有触及破产人的失权问题，其它正在制定中的法律法规，诸如公证法、期货交易法、拍卖法、信托法等是否会就破产人的权利限制问题作出规定，目前尚不可知。迄至目前，仅前引公司法有相关内容之规定。与此相反，我国法令中对破产人或准破产人追究破产责任方面的规定却是不乏其例。1986年4月12日通过的民法通则第49条规定：企业法人解散、被撤销、被宣告破产后，擅自处理财产的，除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。l992年7月24日通过的全
6、民所有制工业企业转换经营机制条例第48条规定：企业违反本条例规定，因经营管理不善，致使企业财产遭受损失或者企业破产的，政府或政府有关部门应当责令其改正;情节严重的，对厂长、其他厂级领导和直接责任人员，分别追究行政责任、给予经济处罚，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。企业破产法(试行)第42条更是明确规定：破产企业的法定代表人对破产企业负有主要责任的，给予行政处分;破产企业的上级主管部门对企业破产负有主要责任的，对该上级主管部门的领导人，给予行政处分;破产企业的法定代表人和破产企业的上级主管部门的领导人，因玩忽职守造成企业破产，致使国家财产遭受重大损失的，依照中华人民共和国刑法第137条的
7、规定追究刑事责任。企业破产后，立法所以强调追究企业领导的行政责任、经济责任和刑事责任，却漠视对其权利或资格限制方面的规定，根本的原因还在于政企不分以及企业的独立性和自主性不强。企业、公司真正独立自主地走向市场后，破产对其经营管理者阶层的约束效应自然会趋于充分和有力。各种公、私法上的权利、资格限制便是其中的重要方面。由此来看，随着我国市场经济体制的日臻成熟以及企业市场主体地位的日益独立，各种公、私法仍未对破产人的权利或资格限制引起重视并作出规定，是不正常的现象，应予改变。 从国外法制看，破产人在破产宣告后所受的权利或资格限制，其数量较多，范围亦广，性质各异，影响也不等。为了更具体地理解复权制度的
8、内容和意义，并为我国以后的相关立法活动提供参考材料，这里特以公法和私法的划分为前提，以德、日等大陆法国家以及我国台湾地区的立法为参照和说明，将常见的破产人所受的权利或资格限制分述如下： 5破产人在公法上所丧失的权利或资格主要有： 1.公职人员候选人资格。台湾动员勘乱时期公职人员选举罢免法第34条第5款规定，受破产宣告而尚未复权的破产人，不得申请登记为候选人。 2.律师资格。台湾律师法第2条第6款规定，受破产宣告而尚未复权的破产人，不得充当律师，已经充作律师的，撤销其律师资格。 3.会计师独立核算。台湾会计师法第4条规定，受破产宣告而未复权的，不得担任会计师，其已经担任的，撤销其会计师证书。 4
9、.商务仲裁人资格。台湾商务仲裁协会组织及仲裁费用规则第15条规定，受破产宣告而尚未复权者，不得登记为商务仲裁人。 5.建筑师资格。台湾建筑师法第4规定.受破产宣告尚未复权的，不得充任建筑师，已经充任的，则撤销其建筑师证书。 6.公证人资格。日本公证人法第14条规定，受破产宣告的人，在复权前不得担任公证人。 7.司法修习生资格。日本司法修习生规则第17条规定，复权前的破产人不得成为司法修习生。 8.技师资格。台湾技师法第10条规定，受破产宣告尚未复权的，不得发给其技师开业执照，已经发给的，应予撤销。 9.工商业同业公会会员代表资格。依台湾工业团体法第17条、商业团体法第18条的规定，受破产宣告尚
10、未复权的，不得成为同业公会会员代表。 10.农会会员、渔会会员资格。台湾农会法第16条、18条、渔会法第17条、19条规定，受破产宣告尚未复权的，不得成为农会会员和渔会会员，已为会员者应出会。 11.合作社社员资格。台湾合作社法第13条第2款规定，受破产宣告尚未复权的，不得成为合作社社员。同法第26条第1款并且规定，合作社社员有破产情事者应当出社。 12.公安委员资格。日本警察法第7条及第39条规定，破产人在复权前不得成为国家公安委员、都道府长公安委员。 13.参审员资格。德国法院组织法第32条第3款规定，破产人在复权前不得担任法院的参审员。 14.荣誉法官资格。德国法院组织法第109条第3项
11、规定，复权前的破产人不得成为商事法庭的荣誉法官。德国劳工法院法第2l条并且规定，因法院命令限制就自己的财产实行处分的人，不得被聘为劳工法院的荣誉法官。以上这些，是破产人在复权前通常所受的公法上资格限制的情形。此外，破产人在复权前尚需受私法上的资格限制。主要有： 1.公司经理人、股份有限公司董事及监察人的资格。我国公司法第57条规定，担任因经营管理不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业的破产清算完结之日未逾3年，不得担任公司的董事、监事、经理。 2.证券商的董事、监察人、经理人与业务人员的资格。台湾证券交易法第53条第1款规定，曾任破产
12、法人的董事、监察人、经理人或与其地位相等之人，在破产程序终结未满3年之前，或者在履行和解协议之前，不得成为证券商的董事、监察人或经理人。同法第54条并且规定，凡受破产宣告未经复权的人，不得被证券商雇用为同有价证券营业行为直接有关的业务人员。 3.私立学校的董事资格。台湾私立学校法第18条规定，受破产宣告尚未复权的，不得充任私立学校的董事资格。 4.监护人资格。日本民法第846条规定，复权裁定生效前，破产人不得成为未成年人或者禁治产人的监护人。德国民法第1670条规定，破产程序开始后，终止父母对子女的财产管理权。同法第1781条规定，破产继续中的人，不得被选任为监护人。同法第1886条并进而规定
13、，监护法院在监护人有破产继续的情形时，应当辞退监护人。 5.遗嘱执行人、遗产管理人、失踪人的财产管理人及清算人的资格。日本民法第1090条规定，破产人在受复权裁定前，不得成为遗嘱执行人。台湾 非讼事件法第59条规定，由亲属会议选任的遗产管理人，若受破产宣告而尚未复权的，法院应当将其解任，责令亲属会议另外选任。同法第49条规定，失踪人的财产管理人因受破产宣告而丧失权限;同法第86条规定，受破产宣告未复权的，不得被选派为清算人。 6.无限公司的股东或合伙人的资格，台湾公司法第66条规定，无限公司的股东有破产事情发生的，应当退股。台湾民法第687条规定，合伙人若受破产宣告，则应退伙。 7.当铺营业人
14、的资格。台湾当铺工农业管理规则第4条规定，受破产宣告尚未复权的，不得申请经 营当铺业 三、失权制度的立法例与价值取向就大陆法系而言，失权制度普遍存在于各国法律中。但是，破产人何时失权?法院对破产人的失权是否需要作出单独的裁判?是否每一个破产人均必然伴随失权后果?这在各国的做法是不一致的。多数国家规定，破产人一经受破产宣告，失权的效果便同时产生，而且任何破产人均一视同仁，所区别的，仅复权的条件与时间而已。这种做法因无需法院在破产宣告之外另作裁判，因而学理上称之为“当然形成主义”。德、日等国以及我国台湾地区均采此做法。 6但也有少数国家采取另外一种做法，比如法国就是。法国1985年的新破产法规定：
15、宣告康复程序开始的判决并不当然产生制裁董事的效力。但是如果债务人犯有过失，法院则根据过失的不同程度，宣告债务人个人破产或者给予刑事处分。 7个人破产产生两项效力：一是禁止在企业或公司中担任挂名的或实质的领导。二是剥夺国会和各级地方议院选举权，担任商事法院的法官，以及司法官、行政官和律师的权利。 8由此可见，法国法上的破产失权制度是带有制裁性质的，而且不具有普遍的适用性。据此做法，破产人的失权后果并不是同步产生于破产宣告，而且也不是必然产生的，而是形成于法院的失权裁判，因而在学理上称之为“裁判形成主义”。我国公司法第57条规定的失权制度，在以上两种立法例中，应当划归“裁判形成主义”的范围。因为，
16、只有那些“担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该公司、企业的破产负有个人责任的”，才产生“自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年”，“不得担任公司的董事、监事、经理”的失权效果，才有复权的必要。具体言之，公司法的这一规定含有以下几点要意：其一，在企业、公司作为破产主体受破产宣告后，其董事、厂长或经理有可能要承担失权的法律制裁。其二，失权并不是每个破产案件中必然产生的，它的实际形成需要有三个条件同时具备：1.该案以破产清算而结束，如果以和解、重整或撤回申请等原因结束，则不导致失权后果;2.该破产案件产生的原因是“经营不善”，而不是不可抗力、国家政策调整等客观原因所致;3.董事、厂长或经理等“准破产人”对公司、企
