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1、人与人格分离技术的形成、发展与变迁兼论德国民法中的权利能力马俊驹 清华大学法学院 教授 关键词: 自然人/人格/权利能力/伦理/民法典内容提要: 人格是特定社会的准入条件，因而生物人与法律人的分离，乃是法律人格制度的基本模式。这个模式中核心的要素，就是法律人格的“适格判断”的标准。在法律文明的早期，血缘、地域、财产等身份要素，充当着法律人格的判别标准，由此所引起的身份人格必然带有不平等的色彩。近代法律人格的基本特点，就是个人的伦理属性成为了法律人格的适格标准，由此奠定了近代法律人人平等的基础。德国民法典上的“权利能力”概念，是由实定法所界定的法律人格的适格条件，这一实定法上的概念，仍然是建立在
2、关于人的伦理性判断的基础之上的。我国学者在讨论人格的本质时，提出一个十分重要的问题:德国民法为什么创制权利能力制度，如何理解权利能力的本质 1?由这一问题所引起的思索在于，民法对于其法律主体的表彰，为何由源自于罗马法的“人格”概念，嬗变为以德国民法为代表的“权利能力”?对此，我国台湾有学者认为，德国民法关于权利能力之创作，稍显可笑又难于理解，该项制度并非不可或缺，甚至事属多余 2。权利能力之创作，真的是可笑的和多余的吗?从大陆法系的立法来看，德国民法在设定“权利能力”概念时，并未对其加诸定义。瑞士民法在引进这一概念时，在第11条第2项中规定:“法律之范围内，人人均有同等之能力，有其权利与义务”
3、，以此算是对“权利能力”作了一点解释。而东方国家日本、中国、韩国则毫不犹疑地继受了这一概念。由此往后，“人格”的概念几乎被民法所忘却，而由“权利能力”取而代之。在这一背景之下，既使在德国，关于“权利能力”制度的设计过程也几近遗忘:人们往往也是只注意了制度的结果，而忽视了立法的原因。在我国民法典的制订过程中，厘清“权利能力”一词的产生根源以及其所蕴涵的立法思想和立法技术，无疑是一项具有重要理论意义的基础性工作。一、“人”与“人格”相分离的私法人格技术及其产生根源通常认为，人格的概念是由古罗马法创设的。在当时，人格人(Caput)乃是指户籍登记册上的一章，其最初的意义在于，由此确定特定的人是否为罗
4、马城邦所承认的正式成员。从现代人本主义的语言角度讲，罗马城邦的成员当然为市民法的受体，即权利义务主体，市民法所有的权利义务都是为他们所创设的。反之，那些未列为caput的人(包括外国人和奴隶)，因其不是罗马城邦的成员，故不能成为市民法上的权利义务主体。就此以观，罗马法上的“人格”概念，是建立在“生物人”与“法律人”的彼此分离的基础之上的。罗马法上的“人格”(persona)一词，即是对这种分离的描述与总结。从语义上讲，众所周知，古罗马的“人格”(persona)一词，具有“面具”之意。这种“法律上的面具”，并非所有的“人”(man)都能拥有，而只能由法律赋予一些特定的人。这些“面具者”因而便进
5、入法律的舞台，成为“人格人”(person，或译成人格体)，有时也称它为“法律人”、“社会人”，进而成为权利的享有者与义务的承担者，即社会资源的占有者或流转者。至此，生物人与“法律人格”相分离，生物人与拥戴何种“人格”面具的“人格人”相区分，形成了罗马法上人法的基本模式和框架就人格人而言，“正如人生如戏，每一个人在戏剧中扮演如所带面具之角色，每一个人在社会生活之法律关系中，同样演出面具所象征之角色。” 3人与人格的分立，意味着在人格法律技术上，会存在一个人格人的“适格判断”问题，即怎样的生物人，才能具有成为法律人的条件，进而获得法律人格。显而易见，在罗马法上，这个判断标准就是人的“身份”，诸如
6、自由人身份(status libertatis)，市民身份(status civitatis)，以及针对家庭权利和财产权利之取得的“婚姻资格”( connubium )和“交易资格”(commercium)等身份要素 4。从内容上看，这些决定着特定权利之取得的身份，包括了家族血缘、性别、国籍以及是否为被解放的奴隶等。因此，在罗马法中，人是分三六九等的，彼此间本无差别的“生物意义上的人”，在法律上则按照其各自身份的不同，存在着人格之有无、高低之分，不同等级(阶层)的人享有不同的公权和私权。可以看出，在罗马法上，分辨“生物人”与“人格人”的界定标准，同时也是连接“生物人”与“法律人”的逻辑纽带，是
7、诸如血缘、性别、国籍等外在于人的身份。在存在着等级阶层的严格划分的罗马社会，不同身份和地位的人能否取得人格，以及能够取得什么样的人格，不是由他们的内在属性和价值决定的，更不会由他们自己的意志来决定，而是由他们所处的社会环境和地位决定的。实际上，许多人的身份是从他们出生时就已经确定了。所以，身份不仅是人在社会关系中被动的定位，而且它作为一种外在于人的东西，决定着“人格”的赋予和存在品次。在此基础上，如果我们将罗马法的这种人与人格相互分立的立法技术，放置在人类法律文明早期的历史背景之下来考察，就会发现，罗马法上的以身份为基础的人法，不过是古代法律用以组织社会所必然采用的“属人主义”的法律手段的一种
8、典型表现罢了。从人类进化的历史考察，最初的人类，因尚缺乏发现、甄别自身与他物区别的能力，进而人类在这种物我一体的状态下，适用着统一的自然法 5。在这样的混沌状态中，是没有区分“法律人格”的必要和可能的。随着蒙昧的消退，出于原始、本能的生存和种族的繁衍的需要，初级的群体观念得以产生，最初的人类社会得以形成。社会无非是作为个体的人与人之间的结合，而这种结合要成为可能，连接各个个体的纽带就成为了不可或缺的因素。不言而喻，在最初的人类社会中，用以连接各个社会成员的纽带，只能是成员个体与生俱来的、天然的血缘关系;相应的，早期人类社会的法律组织手段，必然是以“属人主义”为其特征的在可考的历史上，最古老的系
9、统的人类社会组织为氏族，它就是“一个由共同祖先传下来的血亲所组成的团体它是按血缘关系结合起来的” 6:具备特定氏族所要求的特定血统，个体则“自然”成为该氏族的成员，享受该氏族成员所享受之权利，并承担相应的义务;反之，不具备者必将为该氏族法律( jus gentilicium)所排斥，没有资格成为氏族法律的受体。从法的角度观察，由于血缘之根本属性即在于身份，因此这种以血缘关系为秩序组织工具的社会，仍然是一种身份社会。按照血缘关系来组织社会秩序，是人类最原始的本能，这种本能甚至与动物世界有相似之处。然而，如果我们将氏族社会的成员资格看成是“氏族人格”的话，那么氏族社会中的血缘身份就不过是人与人格分
10、立技术之下人格的“适格标准”，即其不过是“属人主义”技术在血缘社会组织关系中的表现而已。换言之，在氏族社会中，其原始的习惯法对于社会的组织手段，与罗马法并无本质差异唯有符合法律上人格要求者才可能具备某社会成员的身份，相应的，具备社会成员身份的人，必定符合该社会组织关于法律上人格的基本要求。由此可以看出，法律上人与人格的分离，无非意味着人格人是作为一个特定社会组织的准入条件而存在的。在人类社会的早期，“身份”就是用以界定社会成员资格、协调社会内部成员间彼此关系的基本手段。由于在这个基本手段之下，相应的人格法律制度必将呈现出“生物人”与“法律人”的分立特征，因此从这个意义而言，古罗马法其实并无独特
11、之处。只不过，罗马法将这种分立，直接通过法律的语言，即“人”(man)与“人格”(person)的分离提炼、表述了出来，使之上升为了一种有意识的法律技术。虽然这种立法技术本质上是由当时的社会经济条件所决定的，但是由于立法者的能动意志得以作用于其间，这种技术便同时具有了能够为人所利用的真正的“工具”意义。在立法者娴熟的运用之下，罗马法的人法呈现出了色彩斑斓的图景。一方面，由于作为罗马法人格条件的身份，业已摆脱了氏族社会狭隘的血缘纽带，而与“地域”和“财产” 7结合起来，这就使得罗马国家有可能主动运用人格工具，在“人格之有无”、“人格之大小”的问题上进行调控，以适应社会组织的需要;相应的，人格呈现
12、出动态的、可变更的面貌。与此同时，“人格”既然与“生物人”能够分离，那么“人格”这种面具就不见得一定戴在“生物人”头上，它还可以根据社会需要戴在某些团体或财产之上，使其具有民事主体的资格，并可以像“人格人”一样参加各种各样的民事活动。于是，在罗马法的人格技术之下，“人格”甚至可以抽象到摆脱“人”的实体，而与财产或组织结合起来。由此可见，罗马法上“人格”是人类运用法技术的一大发明，其成熟的技术和逻辑，使之成为了人类法律文明的一项传统，并对后世产生了深刻的影响。随着近代资本主义国家对于罗马法的继受，“人格”技术被赋予了新的内涵，内容不断丰富，促进了人间秩序的安定，扩大了人的活动领域，使人类的历史舞
13、台更加宽阔和艳丽。二、罗马法人格技术与自然法理性伦理的结缘16世纪以后，随着欧洲封建社会的解体和新的社会力量的出现，自然法一跃成为政治革命的理论武器。这一时期的自然法学说称为古典自然法理论，其代表人物有格老秀斯(Hugo Grotius)、霍布斯(Thomas Hobbes)、洛克( John Locke)、孟德斯鸠(Charles Louis de Seconda，t de Montesquieu)、卢梭(Jean JacquesRousseau)等，这些启蒙思想家相信，有一种永恒的和普遍的自然法，相信它是至高无上的理性命令，是一切实定法的依据。古典自然法学派用理性启迪人类，清除无知、迷信和
14、偏见，为资本主义的自由发展扫清观念和制度上的障碍，并以极大的热情去建立一个合乎“自然”和“理性”的新制度。在这里，所谓“理性”，是指“人类一种自然的能力，是行为或信仰的正当理由，评判善恶是非的根本标准。把自然法视为理性的建构，意味着自然法是绝对有效的、不证自明的、一贯的和必然的，即使上帝也不能改变。” 8在古典自然法学派看来，理性的崇尚必然会导向具体的人类理想、欲望和价值追求，人们在经受了数百年的封建专制统治之后，个性解放、人格独立、平等自由是他们最美好的理想和所应当获得的自然权利。17至18世纪，在法学领域中，古典自然法学说和理性主义思潮对西方两大法系共同的法律观念以及法律的基本原则和制度产
15、生了重大影响。在法国，由于资产阶级革命的胜利为私法领域的重大变革提供了政治基础，自然法学说成为近代法国民法的思想根基，使得法国民法典最终成为人类法制史上传承罗马法精神和弘扬自然法理念的光辉典范。在法国民法典的立法者看来，“自然法”具有着实定法的直接的法律渊源的效力:“立法者的预见是有限的，自然法则是无限的，它可以适用于任何可能与人有关的事。” 9基于此，实定法绝不会完全取代生活中的自然法则，因为社会的需求是多样的，人们的利益是多变的，立法者不可能穷尽这所有的一切。因此，许多具体问题是靠法官和法律顾问按照自然法则来解决的，所以自然法则的效力高于实定法的效力，它可以在不必通过实定法规定作为中介的情
16、况下，直接成为后者的法律渊源和运用依据。自然法之于实定法的渊源地位，在法国民法典最终草案的序编中得到了明确的表述:“存在着一种普遍的永恒的法，它是一切实定法的渊源:它不过是统治着全人类的自然理性。” 10自然法精神在法国民法典人法部分的体现，就在于扬弃了罗马法人格技术中的身份基础，而将人格与基于自然理性所生的人的伦理价值联系起来。该法典第8条“所有法国人都享有民事权利”的规定，标志着人类近代社会以伦理作为法律人格基础的法律传统的形成，拉开了法律上人格平等的序幕。这一立法成为所有或大多数大陆法系国家法制的共同传统，正如美国学者艾伦沃森所说:“在整个大陆法系的历史中，民法典诞生的深远意义，是无与伦比的。(法国)民法典的问世，开辟了一个新纪元，整个大陆法系都因此产生了深刻的变化。” 11
