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1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题反倾销立法中的实质性阻碍损害标准研究付荣 上海交通大学法学院 副教授关键词: 实质性阻碍 反倾销 国内产业内容提要: 对国内产业的实质性阻碍损害是反倾销法中损害认定的一个重要方面，也是最终确定是否采取反倾销措施的一项重要内容。但无论wTo反倾销协议还是世界各国(包括我国)反倾销立法及实践中对此都没有明确的标准。本文在分析世界上一些国家和地区的反倾销立法和实践后认为，我国反倾销法中的实质性阻碍标准至少应包括以下内容：尽可能早的损害发生阶段、做广义解释的“新建”产业、倾销对国内产业影响的宽泛解释。实质性阻碍是各国反倾销立法中
2、一个十分重要的概念，具体指的是国外的倾销行为对国内相同产业的建立造成了实质性阻碍，而实质性阻碍国内产业的建立不能被理解为倾销产品阻碍了建立一个新产业的设想和计划，而应被理解为一个新产业的实际建立过程受阻。 1众所周知，倾销的构成要件有三个：(1)产品以低于正常价值的价格进行销售;(2)这种低价销售的行为对进口国国内产业造成损害;(3)此种损害是由倾销造成的，二者之间有因果关系。实质性阻碍即是倾销对国内产业造成的损害结果之一，另外两种损害结果分别是倾销对已经建立的国内产业造成实质损害和产生实质性损害威胁。与实质性损害和实质性损害威胁不同，WTO反倾销协议(以下简称为反倾销协议)以及大多数国家都没
3、有对实质性阻碍的含义做出具体规定。但这并不说明实质性阻碍标准不重要，相反，随着关税及非关税贸易壁垒的逐步减少，尤其是配额、许可证等限制进口措施的禁止使用，反倾销逐渐成为世界各国最常用的维护公平贸易、抵制不公平竞争的手段，作为衡量倾销是否构成的条件之一，实质性阻碍正日益受到人们的重视。尤其是对我国来说，实质性阻碍更有着极为紧迫的现实意义。因为我国的具体国情决定了我国目前仍然存在着大量的新兴产业和幼稚工业，例如彩色胶卷、计算机、软件工业等，有的产业刚刚兴建甚至还在拟建之中，再加上产业机构的调整与国有企业改革的双重任务。使得外国产品的倾销对我国产业造成实质性阻碍的可能性和危害性更大。因此制定一个适当
4、的实质性阻碍标准对于维护公平贸易和保护我国民族产业都会起到积极的促进作用。参考世界各国反倾销立法中仅有的几个关于实质性阻碍的规定，可以得出一个适合我国的实质性损害标准。南非共和国在1995年开始实施对付不公平国际贸易行为倾销和补贴出口的政策和程序指南(以下简称指南)，其“损害”项下第8条规定：只有拟建立的某一产业能够在已在关税同盟成员国市场确立的有关产品的同一价格水平上开展竞争，委员会才可考虑是否造成国内某一产业新建的障碍，即使该价格是根据倾销或补贴产品价格建立起来的。如果外国供应商在“新的”当地产业把其产品投放市场后，降低他们的价格，则在这种情况下，如果发现歧视性的贸易行为，可认为原已确立的
5、价格与降价后的价格之差为实质阻碍的原因，并认为可对此采取行动的标准已达到。从该规定可以看出，南非确定外国倾销产品对国内相同产业的新建造成实质性阻碍需要满足以下条件：(1)即将建立的国内产业能够在当前已经确立的市场价格的基础上进行竞争，而这种价格可能是在外国产品正常进口的条件下建立的，也可能是在外国产品倾销的条件下建立的。这是考虑造成实质性阻碍的先决因素，如果国内产业产品的价格不能同市场上已确立的价格进行竞争，则委员会不考虑对国内产业新建造成实质性阻碍。(2)外国供应商在进口国国内的新建产业将其产品投放市场后，降低了其原出口商品售价。此处应注意的是，只要外国供应商降低其出口产品价格，存在歧视性贸
6、易行为，此条件即成立，而不论原出口价格或降价后的出口价格是否存在倾销。可见，南非的指南所确定的实质性阻碍标准并非完全意义上的反倾销立法中的实质性阻碍，因为它并不一定要求存在倾销行为。而WTO反倾销协议以及一般意义上的反倾销立法中所确定的实质性阻碍应当是由倾销行为造成的。但这并不妨碍我们对南非的指南做出评价。通过上面的分析可见，南非的反倾销法对实质性阻碍的裁定规定了严格的条件，限制了主管机关滥用这项法律制度打击外国产品的进口，这无疑会促进各国优势产品的相互交流，有利于世界贸易的发展，但同时也会极大地影响国内产业的新建，特别是对技术水平相对普遍落后的发展中国家建立自己的民族工业尤为不利。而且其条件
7、(2)的规定还存在极不合理的一面，这种不合理性可能会永远阻止国内相同产业的建立。因为按照其规定，只有外国供应商在当地新建的国内产业将其产品投放市场后降价其出口产品价格。才被认为对国内相同产业的新建造成实质性阻碍。而实际上，外国供应商为阻碍进口国相同产业的建立，往往在该国国内产业还未将其产品投放市场或尚未完全建立起来之前，甚至在刚刚开始建立甚或还在构想、计划中就开始降低其出口产品价格，从而扼杀进口国新产业的建立。由此可见，南非的标准太过严格，不利于保护本国的民族产业，我们不应采纳此标准。与南非反倾销法的规定不同，大多数国家的反倾销立法都没有具体规定认定实质性阻碍的标准。但从国际社会的反倾销实践来
8、看，各国均竭力放宽自己的政策，以加强对国内新建产业的保护。在衡量进口产品是否对国内新建产业造成实质性阻碍时，主要考虑该进口国国内产业在计划、筹建和生产过程中所处的阶段。美国国际贸易委员会反倾销和反补贴手册(以下简称手册)第一部分“申诉程序”之(二)“申诉书的准备”，规定了申诉书至少应包括的与重大损害问题有关的统计数据，其中第()条规定，申诉方可以提出美国的某一产业的建立由于被调查商品的进口或销售(或类似于销售的行为)的原因受到实质性阻碍。法律中没有定义“实质性阻碍”，但是考察了以往案例中的这一问题后，委员会会从检查美国的产业是否已经建立起来开始着手。如果美国生产商已经开始了产品的生产。而且他们
9、的经营是稳定的，就认为该产业是已经建立起来的。在做出评估时，委员会会检查下列因素：(1)从何时开始美国的产业开始生产;(2)生产是稳定进行还是开开停停的;(3)与整个国内市场相比，国内生产的规模;(4)美国的产业是否已达到一个合理的平衡点;(5)生产活动是否真的形成了一个新产业或仅仅只是一家现有企业的一个新产品系列。如果并没有建立起产业，委员会将考虑产业的表现是反映了正常的起步阶段的困难，还是被调查产品的进口对产业的建立构成了实质性阻碍。可见，在美国的反倾销法中，贸委会确定倾销是否对美国某一新建工业造成实质性阻碍，要分为两个步骤，第一，确定此工业是否已经建立，评估标准就是上面的五条;第二，如果
10、此产业尚未建立，委员会才会考虑被调查产品的进口是否对产业的建立构成了实质性阻碍。关于实质性阻碍的标准，美国反倾销法没有作出明确规定，但鉴于美国的判例法传统，我们可以从美国反倾销的判例中看出一些端倪。在美国反倾销历史上，曾经有三例“实质性阻碍”的案件，其中两例作出了肯定性裁定。 2在Jeannette玻璃公司诉美国案中，由于美国生产商没有获得价值25，000美元的检测设备，因而被认为还没有为生产进行投入，实质性阻碍不成立。而在日本向美国倾销渔网案中，由于美国生产商已经为开发一种具有商销性的晶体渔网进行了大量的投资，因而贸委会认为，如果修改或撤回已经颁布但尚未执行的反倾销税命令。可能会实质性地阻碍
11、美国此类国内产业的新建。从美国的判例中我们可以看出其确定的实质性阻碍标准的关键在于此产业是否已处于实质性开始状态，其标准包括：国内产业开始生产、为开始生产进行大量投入等，比如有证据表明工厂厂房已经造就，或设备已经购置。但是新建工业尚处于计划和设计阶段就不能构成对这一新建工业造成实质性的阻碍。比较美国的实践和南非的立法，我们可以发现，美国确定的实质性阻碍标准大大低于南非，对其国内产业的保护非常有利。欧洲共同体理事会1995年12月22日欧共体理事会关于抵制非欧共体成员国倾销进口的第384/96号规则(以下简称欧共体规则)同WTO反倾销协议一样，只是将实质性阻碍作为倾销损害的一种，也没有明确其标准
12、。但我们可以通过一些案例来分析欧盟对实质性阻碍标准的态度。比如在日本向欧共体倾销艇外推进机案中，欧共体原告指控从日本低价进口的85马力以上的该产品阻碍了欧共体相同产业的建立，但欧共体委员会经审查后认为，由于欧共体至今尚未生产85马力以上的艇外推进机，而且也没有充足的令人信服的事实表明欧共体正计划生产这类产品，所以决定将85马力以上艇外推进机排除出损害调查的范围。在机械手表案中，欧共体产业主张的实质性阻碍也基于同样的原因被欧共体委员会否决了。 3由此可见，欧共体委员会关于实质性阻碍的一般立场是，只有在欧共体产业处于计划筹建的高级阶段，包括“新建产业产品投入市场”或“计划筹建”，才有可能构成实质性
13、阻碍，而且必须提供令人信服的证据。实际上，欧共体远未实行“新建产业产品投入市场后”的标准，而最多是在“计划筹建的高级阶段”，甚至是在“计划生产这类产品”的计划阶段。 4从南非到美国到欧盟，关于实质性阻碍的标准各不相同，南非最为严格，美国次之，而欧盟最为宽泛。但鉴于WTO反倾销协议没有对实质性阻碍的标准加以界定，所以他们在各自的立法或实践中如此行事都不违反WTO的要求。所以我国反倾销立法中理应采纳最宽泛的实质性阻碍的标准，以便最大限度地保护我国的民族产业，欧盟的标准应为我国借鉴。我国反倾销立法中关于实质性阻碍的最新、最详细的规定是国家经济贸易委员会2002年12月13日发布、于2003年1月15
14、日施行的反倾销产业损害调查与裁决规定(以下简称调查与裁决规定)，其第2章第8条规定：在确定倾销对建立国内产业造成实质阻碍时，应当考虑以下因素：(一)国内产业的建立和筹建情况：(二)国内需求的增长情况及影响;(三)倾销进口产品对国内市场状况的影响;(四)倾销进口产品的后续生产能力和在国内市场的发展趋势;(五)其他因素。这项规定是目前世界上关于实质性阻碍的最为详尽、合理的规定，尽管它也只是给出了一些参考因素而没有给出确定的标准。实际上，因为世界各国都想多留一些余地给自己以保护本国产业，所以在现有阶段还不可能明确规定实质性阻碍的判定标准。上述规定列出了确定实质性阻碍的参考因素，在实际执行中应灵活掌握
15、。我们在上文中探讨最多的也是各国在实践中的做法而不是其法律中的规定，所以为了确定实质性阻碍而规定一些参考因素无可厚非，但我们一定注意不要因此而忽视了本应遵守的在实践中的作法。上述因素中最关键的是第(一)项“国内产业的建立和筹建情况”，此项规定接近于实践中欧盟的作法。但对此项的理解以及我们现实中的作法也应采纳欧盟的标准，即“国内产业处于计划筹建的高级阶段”即可，而不必追随美国要求有实质性的投入。这是符合我国国情的实质性阻碍标准的最本质的东西，我们一定要守住这条防线，为民族产业争取最大的发展空间。其他(二)至(五)项是对第(一)项的辅助因素，其中第(二)和第(四)项是世界各国立法和实践中没有的，是
16、我国的独创。我们可以用以下论述总结上面的观点，即：外国产品的低于正常价值的销售行为如果对“计划筹建高级阶段”的新建产业造成实质性阻碍则可认为其倾销行为存在。但这里还有一个概念需要注意，“建”是指“计划筹建”，但何为“新”呢?WTO反倾销协议没有作出相应规定。大多数国家(包括我国的最新立法)都没有对此问题作出解释。美国国际贸易委员会关于“新”的理解是：应确定所建立的新产业是唯一的。 5笔者看来，这样理解对我国的产业来说比较苛刻，不利于某些产业的保护。我国“新”产业的范围应尽可能的广泛。因为我国许多产业的发展都不完善，除许多产业尚未建立起来以外，即使已建立的产业，其产品也比较单一，质量也不高，尤其是缺乏有细分市场的产品，致使有些产业或某些细分市场被外国产品长期占领，此外，还有许多国有企业设备陈旧，亟需升级换代。针对这种情况，我们可以规定，新建产
