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1、以余丽诉新浪案分析合同法规范调适与合宪性一、导论从历史上看，合同本是财产交易的法律形式，“反映的是社会的财产流转关系”。1 拿破仑法典即以“取得财产的各种方法”为题来涵盖各种民事合同关系，2 此足见财产交易原是合同法的典型规范对象。不过，技术和社会的发展使得越来越多的新型交易都开始采用合同的形式。在当代社会，随着网络技术的深度发展，出现了各种信息交流的平台，它多由网络公司提供，用户在平台上交流信息和意见。网络公司和用户之间也采取合同的方式，这是一种服务合同关系，但这种服务合同具有一定的特殊性: 其合同标的即便不能说是言论，但言论在这种合同交易中显然扮演了重要的角色。毫无疑问，这种交易合同因言论
2、具有宪法上的重要关切而有其特殊性。对这种合同关系的处理，是要坚持既有的合同法规范，还是因合同关系的特殊性而应对合同法规范进行适度的调适? 如何调适?实践总是走在理论的前列。2011 年北京市海淀区法院审理的余丽诉新浪网公司案已经涉及这个问题。在本案中，新浪网公司基于约定的条件单方解除了与余丽之间的合同，但海淀区法院却没有依循合同法的规范文义判定合同解除为有效，而是对合同的解除添加了额外的条件，在实质上宣告新浪网公司不得解除合同。当然，海淀区法院在阐述判决理由时并没有引述宪法作为其判决理由，但法院的判决在实质上可视为是基于宪法上的考量而对合同法的规范文义进行了目的性限缩，这已经属于合宪性解释方法
3、的应用了。当然，宪法学者不能一看到普通法院在审判中有对宪法问题的思虑就兴高采烈，因为普通法院对宪法问题的思虑未必妥适，动辄援引宪法也未必是一件好事; 一个成熟的方法论必须“行乎其所当行，止乎其所当止”。本文的目的即在于通过对这个个案的分析，探讨当合同的交易对象具有宪法上的重要性时，合同法应作何种调适的问题，尤其是对合宪性解释方法进行具体的讨论。需要指出的是，宪法学界对宪法与民法关系问题的讨论，多以基本权利间接第三人效力说为理论依据。3 这个理论的要义是，基本权利并不直接拘束私人，而只能透过民法上的概括条款间接适用于私法关系。4 不过，间接第三人效力论所必须面对的质疑是，为何基本权利只能通过民法
4、的概括条款才对民事关系发生影响? 难道其他民法规范不应承载并实现宪法的价值? 民法规范本身是国家立法权的体现，当然是基本权利所直接拘束的对象。从这个意义上说，所有的民法规范都负有落实基本权利客观价值的义务，而并不局限于概括条款。这正是国家保护义务理论的基本立场，相较于间接第三人效力理论，它似乎是更有力的分析工具。按照国家保护义务理论，国家有义务保护公民的基本权利不受第三人的侵害，而在国家保护义务的履行上，除了刑法和行政法之外，民事规范也是不容忽视的工具。5 但民法规范在宪法上的最大问题在于它的任意性规范对基本权利的保护可能不足。因此，法院在司法裁判的过程中有必要基于宪法保护基本权利的意旨对民法
5、规范在一定范围内做目的性的限缩或者扩张，使其更符合保护基本权利的意旨。这是本文的基本命题。基于主题，本文的结构大致安排如下: 首先本文将叙述余丽诉新浪网公司案的基本情形，并指出法院的判决不能取得合同法规范与理论上的支持; 其次，本文将阐述合同法第 93 条第 2 款的任意性规范对基本权利保护不足，法院的判决在实质上可视为是对合同法规范的合宪性解释; 随后本文将论证合宪性解释方法的应用界限问题。最后是简单的结论。二、余丽案判决与合同法理论的乖违2010 年余丽在新浪网注册了微博账号。在注册时，余丽勾选同意了新浪网络服务使用协议( 以下简称“使用协议”) ，该协议规定: 用户在使用新浪网络服务的过
6、程中，不得上传、展示或传播任何虚假、骚扰、中伤、辱骂、恐吓、庸俗淫秽或者其他的非法信息。如果用户违反使用协议，新浪有权采取删除、暂停或者终止用户使用网络服务的一切措施。该协议还规定: 由于网络服务的特殊性，注册用户同意新浪无需通知用户即有权随时变更、中断或者终止部分或者全部的网络服务。2011 年 4 月余丽在登陆微博时被禁止访问，新浪客服中心对此回复说，因为余丽在微博中有攻击他人的内容，属于违规操作，新浪网公司在接到举报后关闭了余丽的微博。余丽遂向北京市海淀区法院提起诉讼。余丽诉称，新浪网公司在没有提前通知的情况下无故封闭其微博账号，单方面终止网络服务，已构成严重违约，因此诉请法院判决被告继
7、续履行合同，赔偿损失。新浪网公司则提出，因余丽多次利用微博对他人予以语言攻击和恶意骚扰，违反了双方订立的网络服务协议，故对余丽停止提供服务。海淀区法院在审理后认为，余丽与新浪网公司之间的网络服务合同有效，双方均应严格履行合法的义务。虽然根据双方之间的网络服务协议，被告可以对违规用户采取一切必要的措施，但被告提出的现有证据难以证明余丽存在违规侵犯他人权利或者造成不利影响的情形，且即使余丽存在一定过激言辞，被告在采取相应处置措施时亦应注意采取措施的适当性，必要措施的采取不应对合法信息的传播造成障碍。在本案中，被告在未提前通知余丽的情况下径行采取停止微博服务的措施，影响了余丽对其微博账号的使用，超出
8、了采取必要措施的合理限度，其行为有失妥当，应当承担违约责任。6 这似乎是一个很普通的合同法案件，人们只需要从当事人之间的合同关系入手，即可判断法院的判决及其理由是否妥当。从合同法上说，本案中的“使用协议”由新浪网公司单方提供，作为普通用户的余丽只能附和，而没有讨价还价的机会，因此属于典型的格式条款。7 按照协议的规定，如果用户在使用时有“上传、展示或传播任何虚假、骚扰、中伤、辱骂、恐吓、庸俗淫秽或者其他的非法信息”的行为，则新浪网公司有权采取删除、暂停或者终止用户使用网络服务的一切措施。这里所谓“终止用户使用网络服务”，即意味着新浪网公司不再向用户提供服务，从合同法理论来说也就是解除合同。换言
9、之，该格式条款的内容，属于当事人对合同解除权的约定，即双方约定新浪网公司在何种条件下可以单方解除合同。这也合乎合同法第 93 条第 2款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定。需要说明的是，法院在判决中并没有直接援引这个法条，而只是援引了合同法第 8 条即“当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。不过本案本来就是一个合同约定解除的案件，虽然法院没有直接援引合同法第 93 条第 2 款，但从学理上说这并不妨碍依据这个条款来对法院的判决进行分析。在民法理论上，合同解除权系形成权的一种，通常由权利人单方以意思表示的形式行使。8 这
10、里所谓的单方意思表示，须“于相对人了解，或到达相对人时发生效力”，9 合同法第 96 条对此亦有明文规定。10不过在本案中，新浪网公司在解除合同时并没有通知余丽，这是否因违反合同法第 96 条而令合同解除行为无效呢? 在诉讼过程中，新浪网公司对此辩称其所提供的微博服务属于免费，因此无需通知即可随时停止服务; 而法院则指出新浪微博虽名为免费，但微博服务还是可以为其带来广告等商业利益，法院并以此为由驳回了新浪网公司的主张。看来无论是当事人还是法院在这里可能都误解了合同法第 96条的法律性质。从民法理论上说，法条载有“应当”一语，未必即说明它属于强制性规范。11这是因为，虽然合同法规定解除合同应当通
11、知对方，但当事人却依然可以达成这样的协议，约定一方在解除合同时无需另行通知，只要提供方终止服务，合同即为解除。这样的协议不会被合同法所禁止当事人既然可以约定解除合同的条件，当然也就能约定解除合同的通知方式。在本案中，“使用协议”规定注册用户同意新浪无需通知即有权随时变更、中断或者终止部分或者全部的网络服务。这实际上意味着双方约定，新浪网公司终止服务，就意味着合同的解除。终止服务本身也可以理解为新浪网是以“不作为”的方式向对方发出了解除合同的意思表示。从这个角度看，新浪网公司未经另行通知即解除合同的行为似乎并没有什么不妥。当然，新浪网公司虽然可以不经通知而解除合同，但这未必说明其行使解除权的行为
12、即为有效。从合同法上说，有两条途径可以否定新浪网公司的合同解除权: 一是判定新浪网公司的“使用协议”属于合同法第 40 条规定的无效格式条款; 二是判定合同的解除条件没有成就但法院恰恰都没有这么做。对格式条款的效力来说，合同法第 40 条本来规定了格式条款无效的事由，不过本案中当事人不但没有提出类似主张，而且法院判决也认为“该协议系双方当事人真实意思表示，并未违反法律及行政法规的强制性规定”，这等于宣告该格式条款的规定为有效。既然“使用协议”的规定有效，那么法院需要做的，就是要判断当事人约定的解除条件是否成就，即余丽的行为是否属于“上传、展示或传播任何虚假、骚扰、中伤、辱骂、恐吓、庸俗淫秽或者
13、其他非法信息”的情形。对此，法院判决先是从程序法上的举证责任入手，指出: 根据现有证据难以证明原告有进行骚扰、攻击或者其他侵权行为的存在。这样的论证本来已经达到目的，法院即可径直认定合同解除的条件没有成就，新浪网公司应当承担违约的不利后果。不过法院在此却话锋一转，称“即使余丽存在一定过激言辞，被告在采取相应处置措施时亦应注意采取措施的适当性”。这句从实体法层面出发进行的论证似乎又否定了先前由程序法层面进行的论证，法院似乎是认为即便被告证明合同解除的条件已经成就，亦不能随意解除合同，相反却“应注意采取措施的适当性必要措施的采取不应对合法信息的传播造成障碍”。可以看出，法院在判决中先是宣告格式条款
14、有效，然后承认合同的解除条件已经成就，但在此前提下却对合同解除权的行使附加了法律上没有的额外限制应注意采取措施的适当性、必要性! 而正是在这里，法院的判决恰恰不能获得合同法理论的支持。在我国合同法理论和实践上，合同约定解除权的行使规则是: 如果条件成就，则合同解除有效; 如果未能成就，则合同解除属于违约。12质言之，只要约定的条件成就，当事人即可解除合同; 无所谓适当不适当、必要不必要的问题。疑问因此而生: 法院凭什么要对合同解除添加额外的限制? 其依据何在?对此一个可能的回答是，民法基本原则可以为限制新浪网公司的合同解除权提供依据。不过，在合同法未对合同的约定解除添加额外限制的情况下，人们也
15、难以诉诸民法基本原则而对新浪网公司的合同解除行为设定限制。例如就诚信原则而言，虽然“使用协议”属于格式条款，但无论是当事人还是法院都没有主张它违反合同法第 40 条，在此情形下要说它违反了诚信原则似乎更难; 就公平原则而言，虽然新浪网公司与余丽存在事实上的不平等，但合同法并没有规定要限制强势一方当事人的合同解除权。实际上，本案的症结并不在于当事人约定的解除条件是否与民法基本原则有所龃龉，而在于法院在法定规则之外添加合同解除权限制的正当性; 不在于当事人约定的内容是否合法，而在于合同法规定的约定解除规则是否合理。而在这个问题上，宪法上的基本权利，可能为法院的判决提供一个更强有力的理由。三、微博服务合同与表达自由海淀区法院的判决及其理由不能得到合同法理论的支持，未必说明法院的判决即属不当而为法秩序所不容。本文正是要指出，这个判决虽然在表面上不合乎合同法的规范与理论，但却在整体法秩序的范围内具有显着的正当性。从方法论上说，法律是一个动态的规范体系，审理案件的法院并不只是在某个部门法中寻找答案，而是要在整体法秩序中寻找答案。13因此“许多法律问题必须脱出部门法教义学的范围，在整体的法教义学空间中才可能获得理解和解答”。14本案的意义恰恰在于，法院已经在有意无意之间认识到单纯适用合同法规范的缺陷，而要超越合同法规范并对其消极后果予以弥补。当然，或许是因为没有方法论上
