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1、中国政府采购立法与WTO 政府采购协议的整合摘要: 加入世贸组织意味着我国最终将加入GPA 开放政府采购市场。为此,我们必须在立法上有所准备,在采购的法律制度和运行规则上与国际接轨。本文从政府采购的立法取向、法律适用范围等方面对WTO 政府采购协议与中国政府采购立法进行了比较分析,并对中国政府采购立法与WTO 政府采购协定的整合提出应采取的对策。关键词: 政府采购协议;政府采购立法;比较分析;整合对策一、WTO 政府采购协议与中国政府采购立法(一) 政府采购“政府采购”一词在国际上没有统一的定义。一般来说,政府采购( Government Procure2ment) “, 是指一国政府及其所属
2、实体为政府消费的目的而以法定方式、方法、程序使用公共资金购买所需商品、工程和劳务的行为。政府采购不仅是指具体的采购过程,而且是采购政策、采购过程、采购程序、采购管理的总称。”WTO政府采购协定将其定义为:成员方的中央政府、地方政府实体、其他所有依该协定进行采购实体以购买、租赁、租购等任何契约方式采购货物、服务、工程及公共设施的行为。目前各国对政府采购的定义,包括了采购实体、采购对象、采购目的、资金来源等内容,其特点是: (1) 政府采购所支出的资金是公共资金; (2) 政府采购的目的具有非盈利性,过程和操作具有公开性,对象具有广泛性; (3) 政府采购体现了国家的政策。根据我国政府采购法的规定
3、: 中国将政府采购界定为各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内,或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。即我国的政府采购主要考虑到采购主体、采购资金来源和采购对象三个构成要素,未考虑采购目的的构成要素。作为一种制度,政府采购在发达的市场经济国家已经有200 多年的发展历史,并在实践中逐步建立了较为完善的政府采购法律体系。随着经济全球化和世界经济一体化的不断深入,政府采购制度不仅成为多数国家管理公共支出的重要手段,而且逐渐发展成为国际贸易的重要阵地。为了规范政府采购制度和统一政府采购市场,国际性的政府采购法律文件,如世界贸易组织的政府采购协定以及联合
4、国贸易法委员会的货物、工程和服务采购示范法等,便应运而生了。(二) WTO 政府采购协定政府采购协定( Government Procurement Agreement ,简称GPA) ,1994 年4 月经缔约国签字通过后,于1996 年1 月1 日正式生效。它在WTO 法律体系中属于附件四的四个“诸边贸易协议”(Plurilateral Trade Agreement) 之一, 这一协议在内容上不仅涉及原协议中的货物贸易和中央政府的采购,还涵盖了服务的采购,包括建筑服务;同时还扩展到地方政府实体的采购及其他政府实体和企业的采购,如公用企业。其主要内容包括: (1) 从采购主体、采购对象、采
5、购形式、采购目的、采购金额等方面规定了适用范围。采购主体适用于各协定参加方的中央政府实体、地方政府实体和其他协定规定采购的实体;采购对象适用于货物、服务、工程三类;采购形式适用于通过任何合同方式进行的采购;采购目的适用于非商业性;采购金额适用于合同金额不低于规定最低限额的任何采购。(2) 规定了招标的程序和质疑程序。在招标程序中,对招标的种类、招标;投标、接标、开标与合同的签订;谈判和补充都作出明确的规定。为使各采购实体在采购过程中出现的违反协定的行为得到处理,政府采购协定还规定了质疑程序。(3)政府采购协定项下的争端解决。协定明确规定其适用WTO 协定项下的关于争端解决规则和程序的谅解的规则
6、。但协定另有规定除外。(4) 最后条款。政府采购协定最后条款对协定的生效、加入、退出、保留、国内立法等方面作了规定。需要指出的是,GPA 建立了政府采购的国际法律框架,它进行自由化的方法是消除基于国别的贸易歧视,通过对招标等竞争性采购程序的规定来实现政府采购市场的非歧视原则,从而降低和消除国际贸易壁垒,拓展世界贸易市场的范围。但是GPA 在性质上只是一个复边协定,不同于世界贸易组织的关贸总协定和服务贸易总协定那样的多边协定。GPA 在法律义务上以互惠为特征,不实行无条件的最惠国待遇,其仅适用于签署方,对世界贸易组织的其他成员没有约束力,且协议成员方受约束的范围也限于各自在协定附件承诺的义务。(
7、三) 中国的政府采购立法政府采购对我国而言是一个比较新的领域,起步较晚,但进展很快。1999 年以来,根据预算法的有关原则规定,财政部先后颁布了政府采购管理暂行办法、政府采购招标投标管理暂行办法、政府采购合同监督暂行办法、政府采购品目分类表、政府采购公证处公告管理暂行办法以及政府采购运行规程暂行规定等一系列规章;全国人大常委会通过了中华人民共和国招标投标法;国务院批准发布了工程建设项目招标范围和规模标准的规定, 招标公告发布暂行办法和工程建设项目自行招标试行办法。这些办法和规定,对招投标过程做出了具体的和细化的规定,为实际中的具体操作提供了条件。此外,中国人民解放军总后勤部在2000 年发布的
8、总后勤部军用物资采购招标管理暂行办法,成为军用物资采购过程中必须遵守的规范。全国有近30 个地区制定了政府采购的地方性法规。2002 年6 月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过了中华人民共和国政府采购法,自2003 年1 月1 日起施行,该法对政府采购的范围、当事人、政府采购方式、政府采购程序、政府采购合同、质疑与投诉、监督检查、法律责任问题都做出了明确规定。政府采购法与相关的政府采购法规、规章构成了我国政府采购的法律体系和基本框架,为我国政府采购活动的依法进行提供了法律上的保障。_总的来说,中国政府采购法律体系已基本建立。政府采购的管理体制、主管机构和操作机构也正在逐步
9、完善。但是,政府采购中还存在着采购规模不大,采购货物、工程、服务范围偏小,机构设置及其职责不明,运作不规范,各地发展不平衡,以及政府采购制度难以推进等问题,这些问题的解决,需要参考借鉴国际组织和其他国家政府采购的法律、协议、示范法、资料和经验,特别是要充分研究政府采购协定的相关规定,制定一系列政府采购的法规,使其最终成为一个完善的法律体系。二、中国政府采购立法与WTO 政府采购协定的差异及其分析(一) 中国政府采购立法与WTO 政府采购协定的立法取向中华人民共和国政府采购法第1 条规定:“为了规范政府采购行为,提高政府采购资金的使用效益,维护国家利益和社会公共利益,保护政府采购当事人的合法权益
10、,促进廉政建设,制定本法。”由此而见,我国政府采购法的立法目的有三:规范政府采购行为,提高政府采购资金的使用效益;保护政府采购当事人的合法权益;促进廉政建设。这是因为:第一,利用政府采购法保护本国利益是国际惯例。在世界经济走向一体化的今天,任何国家的国内产业都面临来自国外相互竞争产业的压力,因此,需要利用本国政府采购法保护本国利益。中国加入WTO 以后,国内的各项产业在相当的程度上也将被纳入统一的国际市场,参与无情的市场竞争。对一些行业来说,如农业、电信、汽车、服务贸易领域的金融、保险、航运、旅游、中介机构,还有高科技产业、互联网、电影业等,都需要政府采购制度提供保护。第二,政府采购涉及的金额
11、大,极易滋生腐败现象。中国加入WTO 后,中国的政府采购官员将面对更多的来自国外的诱惑,因此,抑制腐败促进廉政建设就成为中国政府采购立法追求的重要目标。第三,政府采购资金本质上属于公共资金,其使用者和所有者相分离,易于导致使用效率低、公共支出膨胀等问题,实行政府采购的目的在于强化对财政支出的调控,节约财政性支出,减少资金的流转环节,从而提高资金的使用效益。WTO政府采购协定的基本目标是: (1) 通过建立一个有效的关于政府采购的法律、规则、程序和措施方面的权利与义务的多边框架,实现世界贸易的扩大和更大程度的自由化,改善并协调世界贸易的现行环境。(2) 通过政府采购中竞争的扩大,加强透明和客观性
12、,促进政府采购程序的经济性和高效率。这一目标在其序言中得到了充分的表现,它将各成员方缔结GPA 的目的概括为如下几个方面: (1) 通过建立多边的权利义务机制,实现世界贸易的更大程度的自由化和扩大化,改善世界贸易的运行框架; (2) 消除成员方在其政府采购领域中存在的对国外的供应商的歧视性待遇; (3) 增加成员方有关政府采购的法律、管理规定、程序和做法的透明度; (4) 通过建立有关通知、协商、监督和争端解决的国际程序来保证公正、及时、有效地履行政府采购的国际规定,并尽最大可能地保持各成员方的权利和义务的平衡; (5) 考虑发展中国家和最不发达国家的特殊情况和特殊需要,允许其得到一些特殊待遇
13、。由此可见,我国政府采购立法所关注的重心是规范政府采购行为,建立我国的政府采购制度,其价值取向是建立高效、廉洁的政府采购制度,提高政府采购的资金的利用效率,推进国内的廉政建设。而WTO政府采购协定所关注的焦点集中在政府采购市场的开放程度、各国的采购制度及采购过程的透明度、对其他成员方的供应商给予平等的竞争机会等方面,其价值取向是将政府采购市场纳入整个的世界贸易体制之中,降低和消除政府采购造成的贸易壁垒。也就是说, 政府采购协定所关注的重心不是政府采购制度,而是政府采购市场的开放和非歧视待遇。(二) 中国政府采购立法与WTO 政府采购协定的适用范围政府采购的适用范围,也称效力范围,是从时间和空间
14、的结合上,界定政府采购法的适用范围和适用对象,即政府采购法在什么时间、空间,对何人何事产生法律效力。一般来说,政府采购法的适用范围由采购主体、采购对象、资金来源、采购门槛价和例外事项等要素构成,本文中着重讨论采购主体范围和采购对象范围。11 采购主体范围政府采购主体又称请购单位,是指提出政府采购请求,并接受采购标的物或服务的国家机关、事业单位或其他单位。政府采购始于采购主体的需求,终于采购主体的需求得到满足。哪些单位的采购需要受到政府采购法的调整,是政府采购法的基本问题,直接关系到政府采购法的适用范围。WTO政府采购协定规定,政府采购主体是“由直接或间接受政府控制的实体或其他由政府指定的实体”
15、,即采购主体不仅包括政府机构本身,而且包括其他实体,如政府代理机构;不仅包括中央一级的政府实体,还包括地方政府采购实体。也就是说, 政府采购协定将缔约方政府采购实体分为中央政府、次中央政府及其他根据协议进行采购的所有实体,包括公共企业、事业等公共机构。根据中华人民共和国政府采购法的有关规定,我国政府采购主体是财政拨款的国家机关、事业单位和团体组织,不包括国有企业。此外,我国政府采购法把下列四项内容排除在外: (1) 工程进行招标投标的政府采购; (2) 使用国际组织和外国政府贷款进行的政府采购; (3) 对因严重自然灾害和其他不可抗力事件所实施的紧急采购和涉及国家安全和秘密的采购; lu (4) 军事采购。lv表1 某市财政局2004 年一至四季度的政府采购主体分类统计表(金额单位:万元)行业系统行采购方式合计公开招标邀请招标竞争性谈判询价单一来源其他1 2 3 4 5 6 7合计1 27381153 17016104 598210
