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1、非法辞退未签约酒店员工【案例】2008年3月，当事人小王找到一份山东省淄博市张店区某大酒店的工作，缴纳了100元工作服押金，并于3月22日开始正式上班，双方一直未签订书面劳动合同，酒店也未给小王缴纳养老、医疗、工伤、生育及失业五项社会保险。到6月份，酒店口头通知小王不用来上班了，并以不结算当月工资为要挟，要求小王签了离职报告，以掩盖酒店非法辞退员工的事实，最终小王被迫签了这份离职报告。在六月份小王的工资结算单上，酒店扣掉工作服折旧费153元与餐具赔偿费101元，仅剩余工资100多元，小王辛苦忙了大半月才挣100多元，实在忍无可忍，于是将酒店告上淄博市劳动争议仲裁委员会，请求法律帮助，笔者作为小
2、王的委托代理人参与了该案的全部过程，并取得了圆满的结果。最终笔者通过执行局强制执行，酒店赔偿小王的工资、加班费及五项保险等共计4000元。【分析】一 关于经济补偿金的问题。根据劳动合同法第38条的规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的” 。第46条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第38条规定解除劳动合同的”。代理人认为，被申请人应当支付经济补偿金是符合劳动合同法规定的。在申请人填写的格式文本的离职报告中，虽然写的原因是“家中有事”，但由于用人单位利用其强势地位
3、根本不可能允许申请人写明真实原因。对于离职原因不能机械的依照第38条列举的理由的认定，代理人认为应当依据查明的事实结合立法的本意认定。代理人认为，第46条中的表述“依照本法第38条的规定”是“按照某法条依据”这一法律术语的通常表达，即只要被申请人客观上有第38条规定的情形之一，劳动者解除劳动关系后以此为依据要求予以经济补偿的，就应当依法支持申请人的请求，而不应教条的要求劳动者的辞职理由必须与第38条的情形完全相符，这是对法律的曲解，更是不符合劳动合同法保护弱势劳动者权益的本意。更何况在现今劳动者素质参差不齐的情况下，一味要求劳动者写辞职理由时必须完全按照劳动合同法第38条的规定，是对劳动者法律
4、素质的过分要求，也是与我国的现实情况相背离的，不符合我们的国情和法律实践。法的灵魂在于法与实际相结合，根据立法者的本意适时灵活的判案。根据劳动合同法第47条 “不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资。”据此，被申请人应当向申请人支付半个月工资的经济补偿金。由于计算月平均工资，需要单位的加班时间记录做依据，因此敬请仲裁庭依法调取被申请人的“加班时间记录”。另外，根据违反和解除劳动合同的经济补偿办法“第三条 用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬
5、外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。”由于被申请人拒不支付足额加班费的事实存在，所以被申请人应当加发25%工资报酬的补偿金。二 关于赔偿金的问题。被申请人提供的申请人填写的离职报告，并非申请人的真实意思表示，事实是被申请人口头辞退申请人时,对申请人胁迫的结果，如果申请人不填这个离职报告，被申请人就将不给申请人结算被辞退当月的工资(即6月份工资)。这个离职报告是被申请人自己印制的格式文本,每当辞退职工的时候拿出来让职工填写,从这点也可以看出,申请人并非是离职,而是被申请人违法解除劳动关系(被辞退)的结果。对于这一事实，敬请仲裁庭依据法律和现有证据认定相关法律事实，依法裁决。根据最
6、高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释法释200114号第15条与劳动合同法第87条的规定，被申请人向申请人支付经济补偿的同时,还应支付相当于经济补偿标准2倍的赔偿金。“第十五条 用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：. (四)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的; (五)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。”被申请人每月支付申请人的加班费只有几十元，与实际加班工资相差甚远，这点从被申请人拒不提交加班记录也可以得到印证。另外，被申请人 每月支付申请人的基本工资是700元，低于淄博市张店区2008年760
7、元的最低工资标准。据此，被申请人应当支付申请人经济补偿金，这点也与第一个问题中论述的观点相一致，并且，被申请人支付赔偿金也是符合这条法律规定的。三 关于每月支付2倍“工资”中“工资”计算标准的问题。根据劳动合同法第82条的规定,“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付2倍的工资。”在劳动合同法第97条中规定，“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内建立。”这条规定是给2008年1月1日劳动合同法施行之日还没有订立书面劳动合同的给予一个月的宽限期，也就是自2008年2月1日开始所有的用人单位必须严格按照劳动
8、合同法的规定与劳动者订立书面合同。希望仲裁庭站在公正的立场上，维护法律尊严，真正做到“法治”。申请人自2008年3月22日开始在被申请人处上班,到4月10日左右,由于被申请人经营原因,将申请人调换了工作岗位,被申请人以现金的形式支付给申请人3月22日到4月10日这段时间的工资300多元,这一行为没有工资条的书面凭证。被申请人只是提供了4月份的工资条，上面只是对出勤天数有个数字记载，并不能真实反映申请人4月份出勤的具体情况，被申请人有义务提供4月份的出勤记录，否则应承担不利后果。对于3月22日至31日期间的考勤情况，被申请人没有提供考勤表的证据，仲裁庭证据质证时对这段时间的出勤也没有要求被申请人
9、提交，根据劳动仲裁法第6条的规定，被申请人应该承担不利后果。根据相关法律规定，工资包括加班费与奖金等各种形式的报酬。工资支付暂行规定第三条 “本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。”关于工资总额组成的规定第四条 “工资总额由下列六部分组成：(三)奖金 (五)加班加点工资”关于最低工资执行中几个具体问题的通知 “六、下列各项在最低工资标准以外，由用人单位另行支付：(一)延长工作时间的加班加点工资;”因此被申请人支付申请人2倍工资，应是以基本工资与加班费及奖金等实际应发工资为基数的2倍，而且基本工资不得低于当地最低工资标准，低于的按最低工资计算基本工资。前
10、文已讲过淄博市张店区最低工资2008年为760元。四 关于被申请人“加班(时间)记录”举证责任的问题。根据劳动争议调解仲裁法第6条，第39条的规定，“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。”“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利的后果。”对于加班的记录，属于用人单位掌握管理的证据，被申请人应当提供，否则应当承担不利责任。而且由于被申请人属于餐饮行业，加班加点属于正常现象，被申请人每月支付的加班费也得需要以这个加班时间(每日加班的小时数
11、)记录为计算依据，再者，被申请人内部规定，每天加班最多计算3小时，按每小时5元6角计算加班费，超过3小时的部分不再支付，也就是每日加班费最多支付约20元。对于这点，第一次开庭时被申请人并无异议。这也进一步证明被申请人肯定有一个每天加班时间的书面记录，而且申请人工作期间也确实看到过这个记录。再者，第一次开庭时，仲裁庭已经明确告知被申请人在第二次开庭时提交这个加班记录，被申请人当时也答应了，并没有表示“没有加班记录”，对于被申请人第二次开庭时表示“没有加班记录”的行为，申请人认为这是对法律的亵渎，更是对劳动者权利的无视，期望仲裁庭严格按照法律的规定，向被申请人调取这个证据，作为确定加班费等的依据，维护法律的尊严。五 关于缴纳社会保险费的问题。根据劳动法第72条 “用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”被申请人应该为申请人缴纳工作期间的养老、工伤、失业、生育、医疗共五项社会保险。
