《精编》劳务关系的妥善处理

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1、HR 劳动关系政策系列十 企业用工风险防范与与实务操作探讨 职业病 张海超 河南 因工受伤 刘汉黄 东莞 拖欠工资 王鸿丽 杭州 社会保险 张在元 武汉 就业岐视 雷闯 杭州 女工保护 张晓梅 北京 非法安保 孙丹勇 深圳 被就业 酱里合酱 西安 绩效改革 宋丹丹 北京 11 劳动争议 没有答案 该用则用 劳务关系 特别关注 妥善处理 时效有限 适时清算 风险归零 法无溯及 风险难挡 有约从约 心中有法 行动无法 化繁为简 循规蹈矩 用工风险预防与控制 12 原审审理过程中 1 沪东公司提供了一份 劳动合同解除协议 该协议第六条约定 本协议签订后 甲 即沪东公司 乙 即朱晓鸥 双方无其他未了事

2、项 朱晓鸥对该协议的真实性无异议 但认为系被迫签订 该协议的第六条应为无效 朱晓鸥称劳动合同解除协议系被迫签订 175 5天调休的结算款系2008年10月21日之后几天签领 但未提供证据证明 故难以采信 至于协议中关于此后双方再无未了事宜的表述 此系协解协议的一项内容 不能与沪东公司给予补偿 补助等割裂开来 朱晓鸥签字同意按此方案协商解除劳动关系 意味着其亦同意双方的劳动权利义务在此一并处理 没有其他的争议 原审法院对此所作陈述是正确的 本院予以认同 关于早年休假单折价款的处理方案 在签订协商解除劳动关系协议时亦未提出异议 朱晓鸥在同意协商解除劳动关系 明确双方无其他未了事宜并领取了公司方案规

3、定的补偿金折价款后 再行要求沪东公司支付休假单折价款差额无依据 订立解除协议后的争议 员工身份与用工关系 14 外国人 港澳台地区居民在中国内地就业应办理相应用工手续 其产生的用工关系应按劳动关系处理 如未依法办理 外国人就业证 台港澳人员就业证 等用工手续的 应认定有关劳动合同为无效劳动合同 外国人 港澳台地区居民已经付出劳动的 由用人单位参照合同约定支付劳动报酬 用人单位招用已达法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇的人员 双方之间形成的用工关系可按劳动关系处理 用人单位招用已享受基本养老保险待遇或退休金的人员 双方之间形成的用工关系应按雇佣关系处理 员工身份与用工关系 15 案例回放 员工

4、2002年进入公司工作 2008年6月离职 由于在职期间公司未帮其缴纳社会保险 员工离职后向劳动仲裁部门申请仲裁要求公司补发加班工资及补缴2002 2008年的社会保险 仲裁裁决书支持了2007 7 2008 6的加班工资与社保补缴请求 适用法条 有效追溯期 实体追溯期 劳动争议调解仲裁法第27条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年 劳动保障监察条例第20条违反劳动保障法律 法规或者规章的行为在 年内未被劳动保障行政部门发现 也未被举报 投诉的 劳动保障行政部门不再查处劳动合同法第50条用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本 至少保存二年备查 最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问

5、题的规定第3条当事人未提出诉讼时效抗辩 人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判 请求补缴加班工资社会保险得阶段支持 16 适用法条 民法通则第135条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年 法律另有规定的除外 关于适用 劳动争议调解仲裁法 劳动合同法 若干问题的指导意见第29条 广东省 劳动者追索两年前的加班工资 原则上由劳动者负举证责任 如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的 对超过两年部分的加班工资一般不予保护 工资支付暂行规定第6条用人单位应将工资支付给劳动者本人 劳动者本人因故不能领取工资时 可由其亲属或委托他人代领 用人单位可委托银行代发工资

6、用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额 时间 领取者的姓名以及签字 并保存两年以上备查 用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单 请求补缴加班工资社会保险得阶段支持 17 用工年限 不同用人单位 09年9月18日之前 派遣单位诉讼时效 2008年5月1日之前 2008年5月1日开始实体追溯 两年追溯第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年 仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的 劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制 一 在劳动关系存续期间产生的支付工资争议 用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资

7、的 书面通知送达之日为劳动争议发生之日 用人单位不能证明的 劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日 用工年限与时效抗辩要点 18 劳动合同 乙方对于甲方支付劳动报酬应及时进行核查 乙方对劳动报酬有异议时 应在当月工资转入其银行帐户起10日内向人力资源部以书面形式提出 逾期未提出异议的 视为乙方确认甲方已经及时足额支付劳动报酬 本合同的签订属续签 变更的 甲乙双方确认在合同签订前的劳动关系存续期间已无任何劳动争议或不再追究 确认除双方另有约定外 合同签订前的相关劳动报酬 加班工资 本年度之前的带薪年休假等均于结清 续签意向劳动关系存续期间相关事宜确认 1 原劳动关系存续期间是否有劳动争议等未了事宜

8、 否 是 请详细说明2 原劳动关系存续期间是否有尚未结清的劳动报酬 加班工资与带薪年休假等 否 是 请详细说明 适时清算规则 19 案例回放 7月 某 中国 有限公司上海分公司创下本市解雇赔偿之最 谢先生1995年6月进入上海某移动通信有限公司担任销售工作 2003年10月 被调入某 中国 有限公司担任公司安徽省总经理 今年4月18日 公司单方无理由将其解雇 谢先生6月向浦东劳动争议仲裁院申诉 要求恢复劳动关系 公司方坚持不肯恢复劳动关系 谢先生遂提出300万元的补偿要求 经调解 双方最终就补偿135万元达成一致 案例点评 据了解 谢先生的月工资是5万元 在用人单位工作年限已达总共十三年 后经

9、双方自愿调解达成的协议 因双方自愿达成调解 因此赔偿金的计算更多体现了双方各自的意愿 但这也是对用人单位随意解除劳动关系的一个有效警示 公司解除成本风险分析 要求解除劳动关系支付双倍赔偿 社平工资三倍 12 2 双封顶政策 要求恢复劳动关系支付期间工资 50 000 退休年龄 2003年 每年不少于60万 思考 合同期限的长短 赔偿金的标准 决定了劳动者仲裁的请求 违法解除中的调解 20 我们不想伤筋动骨 只想和平共处 确认事实 明确争点 听取意见 调解方案 调解协议 非零和游戏 调解不是裁决 而是合理的妥协 给员工沾便宜的艺术 调解姿态 调解筹码 调解形式 21 调解策略 退避 顺应 妥协

10、竞争 暂时不想将矛盾扩大避免影响 采取逃避或压抑的态度 自己确实有错 且愿意进行调整 可以放弃或对某些利益进行让步 以达到息事宁人 对方无理请求 且如满足会造成后果的 只能是零和游戏 调解就是双方对问题争议上不同程度的妥协 22 把好入门关 23 员工入职的五个环节风险控制 员工入职 信息 公示 试用 合同 身份 员工入职的五个环节控制身份 建立劳动还是劳务关系的基础信息 劳动者背景与联系方式的留存公示 执行企业管理的证据前置程序合同 履行劳动权利义务的参照依据试用 判断应聘者是否符合录用条件 24 1 如何确认员工的身份 2 如何收验员工的资料 3 如何起草合同的文本 4 如何落实合同的签订

11、 5 有没有担保抵押行为 入职中风险节点提醒 6 试用期的期限合法吗 7 试用期的工资标准吗 8 不符合录用的条件明确吗 9 考核标准量化吗 10 终止试用转正时间把握了吗 25 五类用工比较 应用价值与风险 26 守好证据关 27 强化管理中的证据意识 日常管理中的证据基础 预见式管理 反应式管理 不管您的企业有没有发生过劳动争议 做为HR都应把风险管理意识融入到人力资源管理当中 要将风险管理程序化 规范化 制度化 建立配套的人力资源管理制度措施 大框架合乎法律规定细操作不违反强行法 人员节点 时间节点 条款节点 责任节点 员工手册与证据节点 招聘录用 招聘面试 报到签约 试用转正考勤假期

12、工时适用 考勤标准 假期管理薪酬福利 劳动报酬 工资支付 社保福利工作管理 岗位异动 工作地点 工作流程培训考核 员工培训 绩效考核 职业发展职业道德 行为准则 纪律管理 保密竞业企业责任 劳动保护 投诉建议 工会民主劳动关系 用工合同 制度管理 劳动争议离职交接 离职手续 工作交接 经济补偿 30 规章制度必需的预见力 要有哪些制度 人力资源部是一个公司里需要制度最多的部门 制定了多少制度以及有多少制度在实施 是永远也说不清楚的事情 最要命的是有些员工比自己知道的还要多 要控制什么问题 人力资源制度的形成过程是一个极其漫长的无止境的过程 是经过吸收了不同企业管理失误 裁决案例而不断修正建立起

13、来的 制度中的每一句话中都将暗示着某个曾经发生仲裁的案例或法律条款 要人治还是法治 客观问题压迫着人力资源管理者很自然地执行第一步与第二步 但往往就在第二步中停住了 没有意识到第三步的必要性及重要性 为了杜绝问题的再现 人力资源管理者就必须思考 凭借自己的阅历 将常规性的 可程序化的工作与问题 形成企业的用人管理规范 以减少许多人治的风险 31 规章制度注意的操作极 规章制度修审时1 注意制度的合法性 2 把握制度的有效性 适时修改废止相结合 3 强调制度的民主协商过程 以求协调统一 4 注重制度的可操作性 规章制度操作时1 执行标准 平等对待2 执行过程 保留证据3 处理过程 书面记录4 处

14、理程序 全面履行5 处理机构 有权作出6 处理结果 可靠送达 规章制度撰写时1 根据企业的实际依法对法律原则规定 设定具体实施标准 2 对法律未能明确作规定的其他事项 作出规范和量化标准 3 对有可能产生争议的事项 作出具体的界定方法 32 锁好出门关 33 2008 沪二中民一 民 终字第2641号 苏炳奎称乔顺公司在2007年12月5日要求其辞职 12月17日解除劳动合同 乔顺公司称未单方解除劳动合同 双方系合同到期终止 从双方实际履行情况看 首先 苏炳奎在2007年12月24日以乔顺公司单方解除劳动合同为由申请仲裁 期间乔顺公司未向苏炳奎发出通知 要求苏炳奎上班 乃至到双方劳动合同期满前

15、 乔顺公司仍未作出要求苏炳奎上班的意思表示 而仅在苏炳奎申请仲裁之后向苏炳奎发出了不再续签劳动合同的通知 应视为乔顺公司未要求苏炳奎履行提供劳动的义务 其次 乔顺公司在每月15日发放苏炳奎上月的工资 根据惯例 乔顺公司应当在2008年的1月15日发放苏炳奎2007年12月的工资 2008年2月1日发放苏炳奎2008年1月的工资 但乔顺公司未在工资发放日发放苏炳奎工资 而是在原审判决后向苏炳奎发放了2 800元 合同到期解除还是终止 34 离职的十项风险的控制 员工劳动合同是否已经订定 员工工资是否足额支付签收 员工社保综保是否足额缴纳 员工住房公积金是否已缴纳 员工是否存在加班工资风险 员工是

16、否在规章制度上签字 员工年休假是否已确认休完 员工是否有违约金事宜待办 员工是否为不可解除终止者 员工离职是否已签解除协议 离职风险的保质期为一年 通常离职都面临无数的仲裁隐患 35 一 劳动合同到期自然终止 经济补偿金从08年开始计算 其成本将是各种劳动关系解除终止成本最低的 但在地方有特别规定的 依照地方规定执行 二 劳动合同到期从法理上自然终止 劳动合同法 无需提前通知条款 但由于各地均有劳动合同条例或规定 如北京 天津 江苏有提前通知要求的 仍需伋照执行 三 劳动合同到期从实操上需提前通知 一方面便于员工的工作交接和给予员工寻找下一份工作的时间 同时也要考虑到员工的带薪年休假 加班补休的假期安排 以及员工突然提交病假证明拖延劳动关系时间的情况出现 四 劳动合同到期如需续签的要考虑次数问题 避免出现无固定期限合同 如已达无固定期限合同条件的 要求员工提出申请签定无固定期限合同声明 企业的规避手法 五 批量合同到期的 提早做好准备 避免在经济补偿金计算方式上引发争议 避免员工的团体性行为 企业应常备各类合同解读文本供员工发生争议时查阅 劳动关系终止的风险警示 36 本法施行之日存续