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1、金融危机背景下的经济法新课题顾功耘教授在上海财经大学法学院“财经法律论坛”的演讲 2009.04.08 B05版：法学讲坛 稿件来源:上海法治报演讲者顾功耘，华东政法大学副校长，教授、博导。主要从事经济法学和商法学的教学研究，享受国务院政府特殊津贴。主要荣誉包括：上海市领军人才培养计划（2006年）；上海市优秀专业技术人才（2004年）等。主要著作有：国有经济法论、公司并购法论、经济法前沿问题等，主编经济法教程（获司法部法学优秀教材一等奖）等诸多教材。另主编中国商法评论和公司法律评论等年刊。核心导读什么时候从紧什么时候从宽，法律要搞清楚，政府调控应当纳入法制轨道，宏观调控的手段包括哪些，什么情
2、况下是财政手段，什么情况下是货币手段，什么情况下是产业政策，都需要在法律上予以界定。国家应该尽量减少竞争领域的投资，因为国家投入越多，市场规制运作的空间就越小。客观上碰到纠纷就存在特殊保护的问题，从而影响到公平竞争的市场秩序。将国有资产委托给信托投资公司，取得收益再回报给国家，是个办法。美国对对冲基金及衍生工具的监管不足酿成大祸，我们应该从中汲取教训。我国的银监会、证监会、保监会，以及其他一些监管机构，都处在分割体制下，这种体制是否有效，是一个法律问题。目前的这种监管体制要想办法改变它。在经济全球化、一体化条件下，不能忘记国家利益与国家安全。要加强对外资外贸的政府管制。欢迎外资的同时，应在重要
3、领域实施有效控制，尤其是资源领域。外国人投资引导目录要根据实际情况及时调整，并完全公开。应适时转变经济发展方式。这场金融风暴的教训提醒我们，我国的经济增长方式，是到了由出口拉动型向内需拉动型转变的时候了。企业要考虑老百姓的需求，主要是国内市场的需求，不能老是依赖出口，一定要外国的订单。内需的拉动需要使低收入者具备消费的能力。国民收入的一次分配与二次分配都要特别注意实现公平原则。政府应当更多地承担自己的职责，提供更多的公共产品与公共服务，不要把公共服务和公共产品推到市场上解决。在现在这种国际金融经济环境下，我个人感觉，是研究和传播经济法的大好时机。本轮全球性的经济危机给我们提出了许多新的课题，经
4、济法无论在研究还是宣传方面，都有很大的空间。比较早的时候，国内有不少人认为金融危机之所以发生，主要是因为追求市场自由化，创新过度，经营机构不受约束。一部分人提出这样的观点，为政府实施全面干预提供了依据。但最近我看到经济学界比较冷静、比较认真的经济学家开始发言了，认为美国的金融危机并不是市场的失败，而是美国政府政策的失败。在很多领域，政府应该采取措施的没有采取措施，比方说发行货币。政府本应少发货币，防止美元泛滥，但是美国政府没有采取适当措施，出现了很大失误。冷静的经济学家认为，政府不能过多地采取经济刺激措施，因为政府投入过多必然产生新的问题。投入有没有应得的产出？我国中央政府提出4万亿投入，加上
5、各地提出的总量超过18万亿，投入哪些领域？相当部分是投到铁路、公共交通、机场，当然还有其他领域。有报道称，有个地方要建机场，离现有机场只有100多公里。大家知道我国航空业本来就不发达，乘飞机的人还未达到饱和状态，实际上吃不饱，建新机场可能导致更大亏损。这种投入，产出从何而来？现在要大规模投入，一些地方没那么多钱，就提出要发债。预算法禁止地方发债，但地方有这个需求，中央不得不同意代地方发2000亿的国债。赤字也好，发行债券也好，只要你有能力偿还，保证有收益，发债当然没问题。但如果到最后利息收不到，本金都还不回来，不是又造成新一轮的金融危机吗？向银行借了钱还不了，有些银行最后就要破产。尽管现在不允
6、许地方发债，但地方政府向银行借款量已经很大。这个数字没有精确统计也没有公开，但据几年前估计已经超过10万亿。地方向银行贷款不违反预算法，但今后再发行债券，地方负担越来越重，赤字越来越大。能否承受，值得研究。地方政府既借款又发债，最后的效果怎样还很难说。政府行为是否要受约束？我认为要有法律约束。法律应该对他们的行为有所规范。你借债也要有借债的规范。现在仅仅对发行地方债券有限制，却没有限制向银行借款。而有些银行在地方上总是听当地政府的。在刺激经济的呼声中，银行更是认为放债给政府，不怕政府不还。所以这个问题我认为应当纳入法律进行研究。接下来我提出几个经济法的课题，供大家思考。一、经济法要研究如何规范
7、政府的宏观调控行为政府调控应当受到经济法的约束。2007年底讲“一防”，也就是防止过热，2008年初讲“两防”，2008年中提出“一保一控”，年底就是“一保”，保8%的增长。一年之前还从紧，一年之后完全变了，当然，这是和宏观经济形势的变化有关。从紧也好，放松也好，从紧和放松是什么含义，什么时候从紧什么时候从宽，法律要搞搞清楚，是不是要有论证过程，有决策机构投票通过。政府调控应当纳入法制轨道，宏观调控的手段包括哪些，什么情况下是财政手段，什么情况下是货币手段，什么情况下是产业政策，都需要在法律上予以界定。地方债问题一定要在法律上研究清楚。现在各省之间的差异很大，怎么控制它，发多少债，怎样保证偿还
8、，都要研究清楚，否则会造成很大的隐患。二、经济法要研究如何规范政府的投资参与行为现在的钱绝大部分以政府名义投入，政府投入应该如何规范？记得政府提出4万亿的计划后，就有人提出怎么监督、会不会出现腐败的问题。这种担忧并非多余。我们要提醒政府，首先要想到怎么决策，投向哪里，法律要不要介入。腐败行为也是由于没有法律约束而被人钻了空子，如果决策有严格程序、实施有严格制度，腐败也就会大为减少。国有资产的一部分是投向公共设施，实际上生产公共产品是不能指望有收益的，政府有责任供给这方面的资金。动用民间资金来修路，要允许民间收费，但是一直收费也不是办法。国家应当实时回购民间修的路。政府利用民间资金促进发展，只是
9、临时措施。现在举债投入公共设施，政府必须慎重考虑。国有资产的另一部分要投入在市场竞争领域，国家出资企业，跟一般市场主体一样，参与市场竞争然后赚钱。国有资产该怎么投？我个人看法，国家应该尽量减少竞争领域的投资，因为国家投入越多，市场规制运作的空间就越小。客观上碰到纠纷就存在特殊保护的问题，从而影响到公平竞争的市场秩序。我曾建议，通过信托的办法，将国有资产委托给信托投资公司，取得收益再回报给国家。国有资产多数投入到公共领域，解决民生问题。这本是好事，但要严格预算，经过人大批准。在特殊情况下增加投资也要经过人大，不能说增加就增加。去年中央提出4万亿之后，地方都去北京要项目，从这个现象就可以发现，政府
10、有多么大的权力。给外汇储备寻找出路，显然已经成为人们讨论的焦点。我们持有那么多美国债券应当对美国有所约束。现在美国还在向中国借钱，我们应当意识到危险，把储备利用好。这些外汇储备的利用，我认为同样离不开法律手段。三、经济法要研究如何规范政府的市场监管行为1中国的金融监管体制分割问题美国对对冲基金及衍生工具的监管不足酿成大祸，我们应该从中汲取教训。我国的银监会、证监会、保监会，以及其他一些监管机构，都处在分割体制下，这种体制是否有效，我认为是一个法律问题。很多国家实行的是统一监管，下面再分不同业务。我们这种分割监管的情况不利于协调，甚至监管机构跟被监管机构形成“统一战线”，部门利益开始独立。例如信
11、托业务，每个行业都在争，争过来就有利益。以致现在搞个这方面的规定都很难，迟迟没有统一规则。曾经有一个时期，许多证券公司陷入困境，原因就是委托理财造成的。这就向人们提出一个问题：这么多的证券公司造成这么大面积的亏损，证券监管机构是否有责任？证券市场有风险，这些风险是怎么控制的，为什么证监会不严格监管？委托理财本来就是监管机构同意做的，因此出问题是必然的。所以这种监管体制要想办法改变它。2监管理念和监管能力问题监管也有适度问题，不是越严越好，造成市场无法发展；但也不能放任不管，将市场秩序搞乱。监管部门要有正确的理念，监管必须是灵活适度的，必须是有效的。我们要反思我们的制度和监管理念。监管机构的能力
12、还需加强。我在美国证监会考察时，了解到美国证监会有5000多个工作人员，其中3000多人是法学院毕业的，绝大多数取得律师资格，其余的多数是学财务的。证券市场监管主要是这两方面人才。我们证监会里学法律的人很少，全国发生这么多违法事件，没有那么多学法律的，怎能提高监管水平？早些年我参加了一次证监会处罚一家证券公司的听证会，听证过程中提出处罚的依据居然是第几条前半句和第几条后半句拼凑的一句话。说明执法机构在引用依据时连常识都没有，负责案件处理的人根本就没有学过法律。四、经济法要研究如何保障国家的经济安全这次经济危机给我们的教训是：在经济全球化、一体化条件下，不能忘记国家利益与国家安全。我们要加强对外
13、资外贸的政府管制。最近几年我国产业调整，许多西方的跨国公司都谋求在中国并购便宜的公司，把我们的品牌一个个吃掉。一方面我们欢迎外资，另外一方面我们在重要领域要实施有效控制，尤其是资源领域。外国人投资引导目录要根据实际情况及时调整，并完全公开。另外，还有对外商的管制。有人在加入世贸组织后主张对外对内法律都一样，怎能都一样呢？如果别的国家给你优惠政策，你也可以给他优惠待遇。但有的欺负你，你当然不能给他这个待遇。这些年在进出口贸易中，外来有害的生物和植物进来很多，这说明政府管制存在严重过失。有些是完全能控制的，但没有能够控制。如“一支黄花”的问题就是典型，现在成片的黄花铺天盖地，都是从境外侵入的。出口
14、是不是要适当控制？生产首先要考虑国内需求。工厂不要老建在发达地区，应该通过政策给予税收优惠，使投资向落后地区转移，让那些地方的人参与劳动，拿到工资，加入消费。现在拉动内需的问题不是百姓不会消费，而是有些地方有些百姓没有足够的钱消费。为这些人消费创造条件，要把工厂办到那里去，才能让他们口袋里有钱。所以，要有实际的法律规定摆在那里，只要有明确的预期收益，投资就会去那里。没有法律，政策不稳定，不知什么时候会变，投资者就不愿意冒这个风险。所以，要实现投资向落后地区的转移，首先要有一个好的法律及法治的环境。五、经济法要研究如何促进经济持续发展自1997年亚洲金融风暴以来，中国经济保持了高速发展，每年都在
15、10%以上。是否能一直维持这个速度，是否有必要一直维持这个高速？当然中国有中国的实际情况，但如果经济发展是有效率的，也就不一定非要在数字上体现。我们知道，发展的最终目标是要使物质生活水平得到提高。所以体现经济法的效率原则，必须要改变经济发展中的“三高一低”的状况。“三高一低”对发展造成伤害，是不可持续的。我认为，现在确实已经到了转变经济发展方式的时候了，这场金融风暴的教训提醒我们，我国的经济增长方式，是到了由出口拉动型向内需拉动型转变的时候了。企业要考虑老百姓的需求，主要是国内的需求，不能老是依赖出口，一定要外国的订单。以前许多企业，亏损也要出口，不断压低价格，因为有外汇指标。许多出口到美国的产品，比国内还便宜。此外，加快城市化步伐，逐渐缩小城乡差距，也是促进经济持续发展的重要方面。因此，经济法在这个领域的研究也不能缺席。六、经济法要研究如何体现社会分配公平我们知道，内需的拉动需要使低收入者具备消费的能力。因此，国民收入的一次分配与二次分配都要特别注意实现公平原则。以前我写过一篇文章，提出一次分配效率优先。但效率优先是不是就可以不讲公平呢？我认为也是可以讲公平的。例如劳动报酬，经营管理者与劳动者的收入差距应该缩小一些。去年平安保险公司的董事长有
