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1、来自来自 资料库下载资料库下载 律师从事房地产法律业务基本技能律师从事房地产法律业务基本技能 主讲人 李主讲人 李 犁犁 来自来自 资料库下载资料库下载 房地产业务概述房地产业务概述 一 国民经济的三大支柱产业 汽车 钢铁 房地产 二 房地产法律的复杂性 1 涉及房地产的法律 法规 规章庞杂 管理各层级 来自来自 资料库下载资料库下载 2 房地产法律 法规的完善及更新速度相对较快 3 房地产涉及多个部门法且相互关系复杂 房地产涉及多个部门法且相互关系复杂 行政法律关系 行政许可 行政处罚 民事法律关系 物权法 债权法 侵权责任法 刑事法律关系 重大责任事故的追究 来自来自 资料库下载资料库下载
2、 三 房地产项目开发的三个阶段及相应司法解释 项目前期 土地规划 关于审理涉及国有土地使用权 合同纠纷案件适用法律问题的解释 法释 2005 5号 来自来自 资料库下载资料库下载 项目中期 建设营造 关于审理建设工程施工合同纠 纷案件适用法律问题的解释 法释 2004 14号 项目后期 营销交付 关于审理商品房买卖合同纠纷 案件适用法律若干问题的解释 法释 2003 7号 来自来自 资料库下载资料库下载 第一部分第一部分 土地规划相关法律问题土地规划相关法律问题 项目前期 项目前期 一 土地使用权出让合同一 土地使用权出让合同 1 土地使用权出让合同的概念 土地使用权出让合同的概念 2 现行经
3、营性土地出让的管理制度 招标招标拍卖拍卖挂牌 挂牌 3 建设规划许可制度 总体规划总体规划详细规划详细规划 土地容积率规划总建筑面积与用地面积的比率 来自来自 资料库下载资料库下载 二 土地使用权转让合同二 土地使用权转让合同 1 转让合同的概念 是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让 于受让方 受让方支付价款的协议 2 现行土地及项目转让的主要形式 公司股权转让 合作开发 来自来自 资料库下载资料库下载 第二部分第二部分 建设工程合同纠纷中应注意的法律问题建设工程合同纠纷中应注意的法律问题 项目中期 项目中期 一 建设工程施工合同的复杂性与专业性一 建设工程施工合同的复杂性与专业性
4、二 无效建设工程施工合同认定及处理原则二 无效建设工程施工合同认定及处理原则 一 无效建设工程施工合同的五种类型 1 承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的 建设企业资质序列管理分三类 工程总承包专业承包 分包 劳务分包 来自来自 资料库下载资料库下载 2 没有资质的实际施工人借用有资质企业名义施工的 主要表现形式为 挂靠 内部承包 3 建设工程必须招标而未招标或中标无效的 4 承包人非法转包建设工程的 5 承包人违法分包建设工程的 1 总包单位将工程分包给不具备相应资质的单位 2 未经发包单位认可将部分工程交其他单位完成 3 总包单位将主体结构施工分包给其他单位施工 4 分包单位将其工
5、程再分包 来自来自 资料库下载资料库下载 二 合同无效但已履行完毕的处理原则 1 合同无效但建设工程质量合格 可以参照合同约定结 算工程价款 首次确立了 工程质量至高无上 的原则 第2条 2 合同无效工程质量不合格又不能修复的可以不支付工 程款 第3条第1款第2项 3 借用有资质企业名义签订合同 非法转包和违法分包 合同 法院可以根据民法通则134条收缴当事人已经取 得的非法所得 第4条 来自来自 资料库下载资料库下载 三 因发包人原因造成质量缺陷处理原则 12条 一 发包人原因造成工程质量缺陷应承担过错责任 的种类 1 发包人提供的设计有缺陷 2 发包人提供或指定购买建材 设备不符合国家强制
6、 标准的 3 发包人直接指定专业工程分包人 来自来自 资料库下载资料库下载 二 因发包人原因造成工程质量缺陷但承包人有过 错承包人也应承担相应责任 承包人对建设单位提出违反法律 法规降低工 程质量要求不予拒绝 而进行施工的 在发包人承 担主要责任同时 承包人也应承担相应的过错责任 即承包人对工程质量负有法定责任 1 明知工程设计有问题而没有提出意见和建议 并继续施工 2 对建设单位提供的建材 设备未进行检验或 检验不合格仍予以使用 来自来自 资料库下载资料库下载 四 工程未经验收擅自使用的处理原则 第13条 1 发包人擅自使用未经验收工程 对其使用部分质量 问题 自行承担责任 2 承包人对工程
7、地基基础和主体结构质量在合理使用 年限内承担民事责任 来自来自 资料库下载资料库下载 五 工程价款的计价标准及工程量的计算原则 第16 19条 一 工程价款的计价标准或计价方法 第16条 1 工程计价方式 定额计价法 工料单价法 工程量清单计价 综合单价法 2 因设计变更导致工程量发生变化 当事人无法 协商一致的 参照当地政府主管部门定额计价 来自来自 资料库下载资料库下载 二 工程量的计算 第19条 1 对于工程量的种类 范围和计算方法 合同中 有约定的 按照合同约定进行计算和确认 2 发生工程设计变更的 以双方当事人达成的补 充协议 会议纪要 工程变更单 工程对帐签 证等书面文件作为结算工
8、程量依据 工程签证 3 对工程量存在争议又没有签证文件的 在承包 人能证明发包人同意其施工时 也可以作为计 算工程量的依据 工程索赔 来自来自 资料库下载资料库下载 三 工程签证 1 签证的概念 工程签证是工程合同双方在施工的过 程中按合同约定对支付各种费用 顺延工期 赔偿 损失所达成的双方意思表示一致的补充协议 互相 书面确认的签证即成为工程结算增减工程造价凭据 2 工程签证的法律特征 1 签证是双方协商一致的结果 是双务法律行为 2 签证涉及的利益已经确定 可直接作为工程结 算的凭据 3 签证是施工过程中的例行工作 一般不需依赖 其他证据加以证明 来自来自 资料库下载资料库下载 四 工程索
9、赔 1 索赔的概念 工程索赔是工程合同双方中的任何一方 因未能获得按合同约定支付各种费用 顺延工期 赔 偿损失的书面确认 在约定期限内向对方提出赔偿请 求的一种权利 2 工程索赔的法律特征 1 索赔是双方未能协商一致而单方主张权利的要求 2 索赔涉及的利益尚待确定 是一种期待权益 3 索赔是未获对方确认权利单方主张 必须依赖于其 他证据 来自来自 资料库下载资料库下载 五 建设工程合同文本 1 现正在执行的国内建设工程示范合同文本的种类 1 建设工程施工合同 GF 1999 0201 2 建设工程设计合同 GF 2000 0209 3 建设工程勘探设计合同 GF 2000 0203 4 建设工
10、程委托监理合同 GF 2000 0202 5 建设工程施工专业分包合同 GF 2003 0213 6 建设工程施工劳务分包合同 GF 2003 0214 7 工程建设项目招标代理合同 GF 2005 0215 来自来自 资料库下载资料库下载 2 现正试行建设工程示范合同文本 国家发改委 财政部 建设部 铁道部 交通部 信 息产业部 水利部 民航总局和广电总局在2007年11 月联合发布第56号令并于2008年5月1日试行 标准施 工招标资格预审文件 和 标准施工招标文件 中的 附带合同文本 3 湖北省正在使用的工程合同示范文本 EF 2007 0203 湖北省建设工程施工合同 由湖北 省工商局
11、 建设厅于2007年9月颁布试行 来自来自 资料库下载资料库下载 六六 黑白合同 的认定及处理 第21条 1 补充合同的实质性内容 价款 工期 质量 不得与备案的中标合同不一致 否则工程价款按备 案合同作为结算依据 2 合同当事人就合同履行过程中除三项实质性条 款外作出的其他变更协议应认定有效 3 建设工程履行中因设计变更发生工程量增减 按双 方合同约定计价标准及计量方法确定工程款增减 来自来自 资料库下载资料库下载 七 固定价结算合同不得进行工程鉴定 第22条 1 工程价款确定形式 固定价 可调价 成本加酬金 2 固定价 合同总价或单价在合同约定风险范围内不 能调整 风险范围在示范合同文本专
12、用条款第23条约定 3 固定价方式 工程价格固定 总价固定 面积固定单价包干 单价固定 4 工程造价种类 估算 可行性研究 概算 初步 设计图 预算 施工图 决算 竣工图 5 固定价合同因主材价格波动 使双方出现重大利益 失衡 可适用合同法解释 二 情势变更原则调整 来自来自 资料库下载资料库下载 八 工程鉴定范围及应注意的相关问题 第23条 1 工程鉴定范围 仅对有争议的事实进行工程鉴定 2 申请鉴定时间 申请应当在举证期限内提出 最高法 院 证据规定 第25条 3 对法院委托鉴定机构鉴定结论申请重新鉴定四种理由 机构人员不适格 程序违法 结论依据不足 经质证 不能作为证据使用 证据规定 第
13、27条 4 关于专门人员 专家证人 出庭作证的相关问题 证据规定 第61条 来自来自 资料库下载资料库下载 第三部分第三部分 商品房买卖合同纠纷中应注意的商品房买卖合同纠纷中应注意的 法律问题 项目后期 法律问题 项目后期 一 商品房合同涉及法律的复杂性一 商品房合同涉及法律的复杂性 1 市场经济的四大类财产权及调整相应关系的法律 市场经济的四大类财产权及调整相应关系的法律 物权 物权法 调整动产和不动产财产权关系 债权 合同法 调整债权财产权关系 股权 公司法 调整股权财产权关系 知识产权 专利法 商标法 著作权法 调整无形财产权 来自来自 资料库下载资料库下载 2 商品房买卖合同涉及民事两
14、大财产权及行政法律关系 民事 物权法调整 不动产 债权法调整 物的交易 行政 行政法调整 房地产项目行政许可及行政处罚 3 物权法 五项基本原则对商品房买卖合同的影响 物权法定物权平等物权公示 物权的保护不得滥用物权优先 物权优先于债权 来自来自 资料库下载资料库下载 4 物权的保护与债权及民事侵权保护的前提不 同 1 侵权一般以过错为前提 债权以违约为前 提 物权保护不需要 2 侵权及债权的民事保护适用诉讼时效 物 权中 确认权利排除妨碍 消除危险 返还已登 记的不动产不适用诉讼时效 来自来自 资料库下载资料库下载 二 商品房买卖合同司法解释的适用范围二 商品房买卖合同司法解释的适用范围 一
15、 适用范围 1 商品房现售合同 现房 2 商品房预售合同 期房 楼花 二 我国房屋根据不同标准及习惯分成以下几类 1 农村房屋 城市房屋 2 住宅 商业用房 工业 商业 旅游 写字楼 3 公房 私房 历史形成 个人购买或建造 4 商品房 非商品房 自建 委托自建 5 新建房 二手房 6 产权房 小产权房 来自来自 资料库下载资料库下载 三 三 关于商品房预售合同的效力 关于商品房预售合同的效力 第2 6条 一 商品房预售许可证明对预售合同的影响 1 出卖人未取得商品房预售许可证明 订立的预售合 同无效 但起诉前取得的 可以认定有效 2 商品房预售应具备条件 1 交清土地使用权出让金 取得土地使
16、用权证 2 持有建设工程规划许可证 3 投入资金达总投资25 并确定施工进度和竣工日 4 向县级以上政府房管部门办理预售登记 取得商 品房预售许可证明 来自来自 资料库下载资料库下载 二 合同备案的法律效力 1 商品房预售合同未登记备案仍有效 2 合同约定以办理登记备案手续为预售合同生效 条件的 从其约定 但当事人一方已经履行主 要义务 对方接收的除外 3 合同备案与 物权法 预告登记在效力上的区别 合同登记备案规定系行政管理范畴 不动产预告登记发生登记请求权的物权效力 来自来自 资料库下载资料库下载 四 关于商品房销售广告和宣传资料问题 第3条 一 商品房销售广告中说明和允诺通常出现情形 1 向购房人提供购房优惠或附带赠送礼品的说明 2 对商品房美观性质量的陈述 3 对商品房使用功能质量的陈述 4 对商品房环境性质量的陈述 5 承诺 还本销售 房屋 售后包租 代租 等 6 允诺配备的某些设施 来自来自 资料库下载资料库下载 二 商品房销售广告和宣传资料的行为性质 1 一般性质 要约邀请 2 特殊情况的性质 视为要约 出卖人在商品房销售广告和宣传资料中的说明和允 诺同时符合以下条件的
