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1、A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering论诉讼代理主体之规范谢新旭【摘要】诉讼代理人在诉讼中扮演着重要角色。但由于民事诉讼法规定了多主体参与诉讼代理制度，导致诉讼代理主体除律师外还有大量的非律师身份的人员。这种状况一方面一定程度上妨碍了人民法院审判工作正常开展，另一方面也不利于对当事人合法诉讼权利的保护。本文在对各种非律师身份的诉讼代理人参与诉讼的弊端进行探讨的基础上提出了完善诉讼代理主体制度的建议。诉讼代理人在诉讼中扮演着重要角
2、色，发挥着重要作用，其言论和行为对被代理人诉讼的成败具有十分重要的意义，比如，最高人民法院关于民事证据若干问题的规定第八条第三款规定：“当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。”根据法律规定，从事诉讼代理的主体除律师外还有法律服务工作者、有关的社会团体和当事人所在单位推荐的人、当事人的近亲属及公民等。多主体从事诉讼代理的结构扩大了当事人选择代理人的范围，但却一定程度地扰乱了诉讼秩序，损害了被代理人的合法权益。一、存在问题的几种诉讼代理主体我国民事诉讼法第五十八条第二款规定：“律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼
3、代理人。”行政诉讼法、刑事诉讼法也有类似的规定。因此，我国诉讼代理的主体是开放式的，多元的。这种多元主体参与诉讼代理的体制一方面扩大了当事人选择诉讼代理人的范围，但另一方面也存在诸多弊端。其中一个共性问题是非执业律师诉讼代理人无法投保职业责任保险，如果诉讼代理人在诉讼代理中给当事人造成损失，当事人无法通过职业责任保险途径获得赔偿。为了分化律师执业风险、保护被代理人的利益，我国建立了律师执业责任保险制度。但该责任保险所针对的是执业律师的执业行为，对于非执业律师的诉讼代理行为并不为该种保险所涵盖。比如，中国平安保险公司的律师执业责任保险条款第三条为“被保险人的注册执业律师在中国境内(港、澳、台地区
4、除外)以执业律师身份代表被保险人为委托人办理约定的诉讼或非诉讼律师业务时，在列明的追溯期开始后，由于过失行为，违反中华人民共和国律师法或律师委托合同的约定，致使委托人遭受经济损失，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任，被保险人在保险期限内提出索赔的，本公司根据本条款的有关规定负责赔偿。”第一，以非执业律师身份从事诉讼代理的律师。对某地法院2008年所受理的300件民事一审案件统计资料显示，代理诉讼的律师有20以非执业律师身份介入诉讼。执业律师以非律师身份从事诉讼代理活动直接侵害了被代理人的合法权益。以非律师身份从事代理活动的执业律师往往采取向委托人隐瞒其真实身份的方式进行诉讼代理，委托人由于法律
5、知识的欠缺无法甄别其诉讼代理行为的性质，主观上仍认为该律师是“执业律师”。律师非以执业律师身份从事诉讼代理显然未经其所在律师事务所许可，委托人也未与律师事务所签订委托代理合同，其诉讼代理行为是个人行为，而非履行职务行为。由于律师诉讼代理行为而给当事人造成损失的，当事人无法从律师事务所获得赔偿。第二，法律服务工作者。法律服务工作者代理诉讼的依据是2000年3月30日司法部所发布的基层法律服务工作者管理办法(司法部第59号令)和基层法律服务所管理办法(司法部第60号令)。基层法律服务所管理办法第二条规定：“基层法律服务所是依据本办法在乡镇和城市街道设立的法律服务组织，是基层法律服务工作者的执业机构
6、。”基层法律服务工作者管理办法第六条规定的参加法律服务工作者资格考试的学历条件是“具有高中或中等专业以上学历”。由此可见，该规章对参加法律服务工作者资格考试专业要求是开放式的，即凡具有高中或中等专业学历的人员均可参加考试，而不考虑其所学专业。对某县2000年参加基层法律服务工作者资格考试的调查显示，该县共有235人参加考试，其中大专学历99人，中专或高中学历136人，大专学历为法律专业的有36人，中专学历为法律专业的有13人。该次共有233人通过该考试而取得法律服务工作者资格。该县的情况是我国法律服务工作者资格考试的一个缩影。由此可见，我国法律服务工作者的整体素质偏低，难以适应现实的要求。实践
7、中，对法律服务工作者的监督与管理处于放任状态。相关管理部门既未建立对法律服务工作者的定期业务培训制度，也未建立在职教育制度。较低层次的学历人员参加考试和高通过率加之缺乏后续培训制度使得法律服务工作者的执业水平为司法实务界所诟病。法律服务工作者取得资格的成本极低，又没有后续的培训及学历升级成本，加之缺乏完善的监督管理机制，法律服务工作者在与律师或其他法律服务工作者之间竞争时往往采取较低的案件代理费的策略。执业律师与法律服务工作者相比其取得资格成本较高，后续的培训学习费用也较高，加之有相对严格的管理制度，他们的收费相对法律服务工作者较高，在竞争中不占优势。一般而言，法律服务工作者提供的法律服务质量
8、远低于律师所提供的法律服务质量。实践中由于法律服务所大都以“小作坊”式的方式运作，其不求大，不求强，难以发展壮大，自身抗风险能力较低，一旦其所聘用的法律服务工作者给当事人造成损失，法律服务所一般均无力赔偿。第三，以营利为目的从事诉讼代理的公民个人。实践中的另一个诉讼代理主体是公民个人。法律许可公民从事诉讼代理的目的并不是为一部分公民就业考虑，而是缓解立法当时法律人才不足的矛盾，以最大程度保护当事人的合法权益。立法机关也不希望看到一部分人以公民身份专职从事诉讼代理业务，但实践中却出现了专职从事诉讼代理的公民，这严重危害了被代理人的合法权益。笔者对20个法律事务所人员组成情况进行了调查，结果显示该
9、20个法律服务所共有65个既无律师资格也无法律服务工作者资格的人员专职从事诉讼代理业务。这些从事诉讼代理的公民学历层次更低，据上述调查显示，该65人仅有13人具有大专(3人为法律专业)学历，其中竟有30人为初中学历或高中肄业。这些人员大多挂靠在法律服务所，其与法律服务所有一定的利益分成。这部分人对外也以律师或法律服务工作者名义开展工作。他们对当事人的危害更大。他们与法律服务所的关系是一种简单的挂靠关系，他们的执业没有任何组织或个人监督管理，如果他们给当事人造成损失并脱离所在的法律服务所，当事人将很难从其所在的法律服务所获得赔偿。第四，有关社会团体或当事人所在单位推荐的人。和允许公民代理诉讼一样
10、，法律允许有关社会团体或当事人所在单位推荐的人代理诉讼也是出于缓解法律人才不足的矛盾。有关社会团体一般是指工会、共青团、妇联、残联等组织。在传统上他们被赋予保护相关特殊主体合法权益的职责，如果相关特殊主体的合法权益受到侵害，他们可以以推荐诉讼代理人的方式对他们予以支持。但实践中真正需要有关社会团体推荐诉讼代理人的并不多，据对某地中级法院20062008年间所受理案件的诉讼代理人身份调查，仅有3人系有关社会团体推荐的人。当事人所在单位推荐的人与有关社会团体推荐的人参加诉讼一样呈萎缩趋势。这种萎缩现象与法律援助制度的建立与完善密不可分，实践中许多需要有关社会团体或所在单位推荐诉讼代理人的案件都被法
11、律援助制度所取代。据调查，有关社会团体或当事人所在单位推荐的人一般均为其单位工作人员，大多非法学科班出身，他们平常很少参与诉讼，缺乏必要的应诉经验，难以充分保护被代理人的合法权益。二、规范诉讼代理主体的若干意见实践中多元主体从事诉讼代理产生了诸多问题，侵害了当事人的合法权益，妨害了诉讼秩序，因此有必要规范诉讼代理主体，以充分保护当事人合法权益，维护正常诉讼秩序。笔者以为应从以下几方面着手。第一，法院与律师管理机构联动，禁止律师以非律师身份从事诉讼代理业务。律师以非律师身份从事诉讼代理业务百害而无一益，应予禁止。律师法及律师职业规范禁止律师以营利为目的以非律师身份从事诉讼代理。之所以出现律师以非
12、律师身份诉讼代理有禁不止的现象是因为相关监管主体对律师行为的监管存在一定困难。律师协会或司法行政机关远离诉讼代理主战场，不可能对每一个律师进行全天候地监督，有些律师私下受理案件他们也难以发现。但实践中律师的每一个诉讼代理业务都要与法院发生联系，法院对律师诉讼代理行为是否合法最为了解，因此，司法行政机关、律师协会应当与人民法院建立定期联系制度，双方积极配合，共同完成禁止律师以非律师身份从事诉讼代理业务。如果发现律师无正当理由以非律师身份从事诉讼代理业务，法院应当禁止律师从事该诉讼业务，并向司法行政机关或律师协会通报，由司法行政机关或律师协会对违纪律师进行纪律处分。第二，废止司法部第59号、第60
13、号令，取消法律服务工作者制度。法律服务工作者总体水平偏低，也难以通过资格取得后的继续教育提高到与司法考试通过者相当的水平，无法胜任诉讼代理工作。法律服务工作者制度与律师制度存在根本冲突，加之近年来法学教育的兴起，法律的普及和法律援助制度的发展与完善，从根本上说其已经没有存在的必要，应当废除。法律服务工作者制度是根据司法部第59号令、第60号令建立的。该两部法令从立法法的角度考察属于越权立法，应当废止。根据立法法第八条的规定，诉讼制度只能由全国人大或全国人大常委会制定法律规范之，国务院及其各部委无权制定关于诉讼制度的行政法规或规章。诉讼代理理应划归诉讼制度范畴，因为其与诉讼有直接的密切联系且是诉
14、讼的一部分，律师法由全国人大常委会制定的事实恰恰证明了这一点。即使诉讼代理制度不划归诉讼制度，司法部第59号令、第60号令也无权制定构建法律服务工作者制度的部门规章。立法法第七十一条第一款规定：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。”由此规定可见，司法部制定部门规章要“根据”法律或国务院的行政法规、决定、命令在其职权范围内进行，但司法部制定该第59号令和第60号令却无任何法律或行政法规、决定、命令作根据。立法法第七十一条第二款规定“部门规章规定的事项应当属于执行法律或国务院行政法规、决
15、定、命令的事项。”司法部第59号令、第60号令所规定的法律服务工作者事项并无相关的法律、行政法规可供执行。因此，笔者建议司法部启动立法程序，主动废止司法部59号令和60号令。第三，取消社会团体或当事人所在单位推荐的人及其他公民诉讼代理资格。随着我国公民法律修养的提高，律师事业的进一步发展和法律援助制度的建立、完善，有关社会团体或当事人所在单位推荐的人代理诉讼制度已渐失其存在的意义。实践中即使遇到确实有必要对受害人进行法律帮助的案件，有关社会团体或当事人所在单位也可以将受害人的该项需求向法律援助机构转达，由专门的法律援助机构对受害人进行专业的法律援助。因此，有关社会团体或当事人所在单位推荐的人代
16、理诉讼制度已无存在必要，可以取消。与有关社会团体和当事人所在单位推荐的人代理诉讼制度的萎缩相反，其他公民代理诉讼则呈现“繁荣”景象。据对某中级法院的统计显示，该院2006至2008年所受理的民事、行政案件以其他公民身份代理诉讼的分别占诉讼代理人总数的16、19、21。这部分从事诉讼代理的人总体素质较低，他们绝大多数学历低、没有受过专门的法学教育或专门自学法学课程，难以适应维护被代理人合法权益的需要，比如某人身损害赔偿案件被告代理人(系其他公民)所出示的证据非但不能从客观上证明其主张，反而间接证明原告所主张事实的真实性。因此，取消其他公民诉讼代理制度势在必行。如果当事人确实需要法律帮助而又无力支付费用，则可引导当事人向法律援助机构申请法律援助。第四，建立当事人近亲属诉讼代理审批制度。实践中有的职业诉讼代理人以与当事人具有近亲属身份为借口代理诉讼牟利，为了防止这种
