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1、省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法论民事诉讼证据的合法性纪格非 田圣斌【摘要】证据的合法性是证据法领域的一个重要问题。合法性应当成为民事诉讼证据可采性的构成要件之一。由于民事诉讼在证据的收集、举证责任的承担及证据的采纳等方面都与刑事诉讼存在着显著的不同, 所以, 对民事诉讼证据的合法性就必然会作出与刑事诉讼有别的解释。这种解释更加宽松、灵活, 体现了民事诉讼证据的合法性规则整合各种价值目标的功能。众所周知，在民事诉讼程序中，由于证据的收
2、集、举证责任的承担及证据的采纳等方面都与刑事诉讼有显著的区别，这就决定了在民事诉讼中对证据的合法性的解释必然有别于刑事诉讼。但是，证据的“合法性”是一个过于宽泛的问题，有学者将它的内容进行拆解，使其变成一个由若干要件共同构成的证据合法性规范(如将合法性分解为证据的形式、取证的主体及取证的程序方面符合法律的规定)，这一总体的思路是正确的。问题是在民事诉讼领域应如何选择“合法性”的构成要件以及如何解释每一个构成要件的内涵。本文将从理论界关于证据的合法性的构成要件入手，探讨该要件存在的必要性以及在民事诉讼中的意义。一、证据的形式与民事诉讼证据的合法性依据我国三大诉讼法的规定，证据可以分为七种表现形式
3、，即书证、物证、证人证言、视听资料、当事人陈述、鉴定结论和勘验笔录。按照证据法学的一般理论，证据只有具备了法定形式才具有合法性，也才能成为认定案件事实的依据。但是，为什么要将法定的形式作为合法性的构成要件之一以及这样规定的意义何在，还缺少必要的理论支持。按照唯物主义的观点，物质的外在表现形式是多种多样、无穷无尽的。随着科学技术的进步，必然会有更多的新类型的证据出现在诉讼中，上述七种证据表现形式难以概括并预见所有的证据形式。如果按照诉讼法学界的通常观点，证据只有具备了法定的表现形式才有可能被采纳，这无异于削足适履。从司法实践的情况来看，对于某些新的证据形式，比如经常在诉讼中出现的电子证据，法院也
4、并没有因为它不属于法定的七种证据形式就拒绝采用。对此，也许会有人提出不同看法，并举例说，测谎结论不就是因为不具有法定证据形式才未被采纳吗?笔者认为，测谎结论之所以不能在诉讼中作为证据使用，并非由于它没有在七种证据表现形式之列(我们可以将它纳入鉴定结论的范围内)，而是由于测谎结论的准确性还不十分令人满意。此外，测谎这种方式本身与诉讼法中的某些基本原则(比如反对自我归责原则)有抵触之处，因此，我国诉讼法才没有将测谎结论列为具有可采性的证据之列。与各国在证据法领域尽量避免形式主义倾向相比，我国民事诉讼法对证据的形式作出如此细致划分的做法是很少见的。在英国证据法理论中，证据被笼统地分为口头证据、文书证
5、据和实物证据三类。口头证据也称证言，一般指证人或当事人在诉讼过程中就其感知的事实对法院所作的陈述。文书证据是向法院提交的，供法院审阅的以文字、符号等信息传递思想内容的事物。随着科学技术的发展，一些新的证据形式，如录音带、影片等也被纳入到文书证据的范围内。实物证据在英美法系国家包括物体、身体特征、证人举止、勘验、自动化记录等。大陆法系国家侧重于通过诉讼程序的运作来实现对证据的筛选。因此，对证据的分类就必然要适应这种调整方式。在法国民事诉讼中，证据被分为书证、证言、推定、自认以及宣誓五种。1法律没有规定物证这种证据形式，这是因为物本身并不能成为定案的依据，物所体现的案件事实只有通过人的“解释”，比
6、如鉴定、勘验、诊断、确认等方式才能实现。法律具体规定了解释物的具体方式和程序，却没有把物作为一种单独的证据形式。对物的“解释”的结果视具体情况被归纳到其他证据形式的外延。我们可以借鉴其他国家对证据的分类方法，适当改变对证据形式的划分方式，减少类别，扩大各类证据的外延。比如可以将证据从形式上分为人证和物证两大类。人证包括证人、当事人、鉴定人、勘验人。物证包括在诉讼中能够起到证明作用的一切有形物或信息。这样作的好处在于使证据的分类具有一定的前瞻性，可以囊括更多的社会生活事实，使今后可能出现的新的证据种类能够归入到现有的证据类型中。二、收集证据的主体与民事诉讼证据的合法性收集证据的主体与证据的合法性
7、之间的关系，在民事诉讼与刑事诉讼中有不同的体现。在刑事诉讼中，控诉方承担证明被告人有罪的责任，这就决定了大多数的证据收集工作是由控诉机关完成的，并且刑事案件的证据收集还涉及到与公民人身权、财产权密切相关的强制手段的使用，因此，法律规定只有特定的国家机关才有权使用这些强制措施来收集证据，其他主体无权使用这些强制措施。也就是说，在刑事诉讼中，收集证据的主体不合法是可能导致证据丧失“合法性”的。在民事诉讼中，当事人对自己的主张承担举证责任，这就决定了在民事诉讼中当事人及其代理人是收集证据的主要主体，法院只在例外情况下才提供帮助。此外，在最高人民法院颁布的关于适用民事诉讼法若干问题的意见及关于民事经济
8、审判方式改革问题的若干规定中，对法院调查收集证据的权力进行了初步的限定，并在后一法律文件第3条明确规定应由人民法院调查收集的证据，未能收集到的，仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的法律后果。2001年最高人民法院颁布的关于民事诉讼证据的若干规定进一步把法院调查收集证据的权利限定于当事人申请的前提下，只有在涉及国家利益、社会利益或他人合法权利的事实及涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项，法院才能不经申请主动调查收集证据，并且当事人申请法院调查收集证据必须符合下列条件之一：(1)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存必须经人民法院依职权调取的档案材料。(2)涉
9、及国家机密、商业秘密、个人隐私的材料。(3)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能收集的其他材料。上述规定使我国民事诉讼法关于法院与当事人角色的定位更加明确了，但尚不能认为这些规定已经十分完善。因为，法律并没有同时规定如果法院超越职权收集证据，也就是证据的收集主体不合法时将对该证据的采纳产生何种影响，而这正是限制法院调查取证权的关键。当然，笔者并不认为法院超越职权收集的证据应该一律不可采纳。如果规定法院越权收集的证据一律无效，也会不可避免地造成司法资源的浪费并危及诉讼的公正性。因此，笔者认为，对法院越权收集证据的效力应根据越权行为的不同进行区别对待。对于证据本属于应由当事人自行收集、不符合法院收
10、集证据的条件的，此类越权收集的证据应认定不具有合法性，除非当事人提出异议，并证明即使法院不收集该证据自己也会收集，并向法院提供此证据。对于证据客观上虽具备了由法院收集的条件，但法院在没有经当事人申请的条件下实施了收集证据的行为，证据并不当然无效，除非有申请权的当事人明确表示放弃该证据。总之，在收集证据的主体与证据合法性的关系上，提供证据的主体是否合法应当成为判断某一证据是否具备合法性的一个因素。这也是在证据法领域明确区分当事人与法院在诉讼中的不同作用的必然要求。当然，在贯彻法院的越权取证行为将会影响证据的合法性的原则时，应充分考虑证据的失效可能对诉讼的公正及效率造成的负面影响，可根据不同的情况
11、灵活处理。三、收集证据的程序与民事诉讼证据的合法性收集证据的程序对证据的合法性的影响体现在非法证据排除规则上，也就是说，法律并不明确规定合法的证据应当具备的条件，而是通过非法证据的排除来达到保证取证行为合法性的目的。一般而言，在刑事诉讼中，非法证据特指由司法人员违反法定程序或方式而收集到的证据。由于这类违法收集证据的行为易给当事人的人身、财产权利造成损害，因而各国刑事诉讼立法对司法机关违法取证的行为均持否定态度。但是，对于通过违法程序收集到的证据，立法发展的趋势却日趋理智，其中最明显的表现就是将非法证据分为三类，分别适用不同的规则：(1)对非法取得的口供或非任意性自白，由于严重侵犯了公民受宪法
12、保护的基本人权，因此两大法系诸国对此类证据均持否定态度，不允许采纳为定案根据。(2)对于非法取得的物证，采取灵活的政策，或原则上承认其效力(法国)或由法官自由裁量之(英国、德国)。(3)对以非法取得的证据为线索获得的其他证据的可采性问题，逐步趋于放松对这类证据使用的限制，即使是曾实行“毒树之果”排除规则的美国近年来也不断通过判例法修订原来的规则，增加了许多例外规定。2在民事诉讼领域，各国对当事人用违法方式取得的证据采取了更为宽容的态度。英国对待非法取得的证据最初的原则是：该证据的可采性取决于它与案件是否存在关联性，1897年在RattrayV.Rattray案中法院就采纳了原告从邮局盗窃来的信
13、件作为证明被告有通奸行为的证据，事后原告被追究了刑事责任，但这并没有影响证据的可采性，审理该案的上诉法院认为：“近年来，法律的政策是采纳几乎所有的有助于查清案件事实并实现司法公正的证据。”3这一判决对英国在民事诉讼中对待非法证据的态度产生了重要的影响，它成为法院处理相同问题时经常引用的一个判例。但是，不断有人对这一判例所确认的原则提出异议，最终在1963年的DukeofArgyllV.DuchessofArgyll案中，法院对非法取得的证据的态度才略有转变，审理该案的法官认为：“这里没有绝对的规则，应当根据每个案件的特定情况决定是否采纳某一用非法手段取得的证据，这些应当考虑的具体情况包括：相关
14、证据的性质、使用该证据的目的、取得该证据的方式、采纳该证据是否会对被取证方造成不公正以及该证据的采纳是否会对法院查明事实作出公正的判决有所帮助。”4这样，在英国的民事诉讼中，在决定非法取得的证据的可采性时，实际上采取了利益衡量的方式，由法官根据实际情况作出裁决。美国对待普通公民通过违法手段取得的证据也并不绝对地禁止，除非该证据的取得方式使证据的可靠性受到影响，法院不予采纳的仅是警察或其他司法机关违反宪法第四修正案的规定取得的证据，而公民个人的非法取证行为显然不属于该修正案规范的范围，因此是可以采纳的。5大陆法系的主要国家中，只有意大利的民事诉讼法规定，一方当事人以非法手段从对方当事人处取得的并
15、且属于对方当事人所有的书证是不可采的。但是，用违法的手段(比如秘密录音方式)取得的供述证据却是可采的。6在大陆法系的另一些国家，比如德国，在确立非法证据排除规则时采取了相当性原则。德国最高法院虽然在审理民事和刑事诉讼中曾有过排除秘密获取的录音带的案例，但是为了避免非法证据排除规则被过度使用成为实现司法公正的障碍，德国法院采取了相应的限制措施。如果采纳违宪获取的证据是保护他人权益唯一而合理的方式，以及按照法院的裁量，是保护更为紧要的基本价值唯一合理的方式，德国法院有权采纳违宪取得的证据。7刑事诉讼非法证据排除规则的发展趋势以及各国在民事诉讼中对非法取得的证据的态度应当引起我们的充分重视。首先，在
16、民事诉讼中双方当事人是地位平等的民事主体，不存在刑事诉讼中控辩双方力量对比悬殊的情况，因此，法律应当将规范的重心置于保障、促进双方当事人积极地行使调查取证权上，而不是保护处于劣势一方当事人的权利免受对方侵犯。其次，我国目前司法改革的一个基本方向就是使法院从调查取证的负担中摆脱出来，主要由当事人收集证据。但是从实践情况来看，由于法律对当事人的调查取证权缺少切实的保障，加上我国公民整体的法律素质较低，造成了许多当事人对法院的取证权仍存有很大的依赖心理，这就需要我们在制定非法证据排除规则时充分考虑这些现实因素，如果规定得过于严格难免会增加取证的难度，挫伤当事人举证的积极性。最后，我们还应当对非法证据排除规则所可能造成的负面影响有一个清醒的认识。一方面，过于严格的排除规则会减少法官据以作出判决可以依据的信息，不利于实体权利的实现。另一方面，排除某一非法证据意味着对该证据投入的司法资源没有得到相应的
