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1、 4 寻求一律的渴望及其带来的扭曲 寻求一律的渴望 法律规则表面上的多样是肤浅的从终极上说 以威胁为后盾的命令不仅适用于对刑法规则的解释 也适用于对授权规则的解释回忆一下奥斯丁的说法 方式 紧紧抓住 无效 象系于刑法的惩罚一样 无效是法律对违法行为设定的威胁性的不幸和制裁 继承法 第17条 遗嘱人在危机情况下 可以立口头遗嘱 口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证 继承法规则 口头遗嘱要有两个见证人 否则无效我们不能在条件和 无效 之间进行切割如果不遵照这个条件并不必然引起无效的话 这个规则本身是否存在就是一个问题 如果未将球踢进球门并不意味着无效的话 则得分规则就不能说是存在的 5 法律的功能
2、 讨论 体育运动规则的功能对裁判来说对运动员来说 篮球规则 对篮球运动的一个观察 有的规则非常类似于刑法规则犯规 罚球恶意技术犯规 罚下场有的规则则规定球员如何进球可以得分3分线外投掷进蓝 得3分 凯尔森式的观察 所有的规则 在终极上都是指示裁判人员 在某些条件下作特定之事的规则球员进球 裁判员指示工作人员计分球员走步进球 裁判员指示工作人员不计分这种凯尔森式的重述 歪曲了什么 刑法规则 不仅仅指示法院如何实施刑罚而且也指引普通公民规范自己的行为公民不能依法规范自身 法院的制裁法院的制裁是规则针对主要目的受挫而做出的规定法院的制裁可能确实是必不可少的 但却是辅助的 6 授权规则的重要意义 没有
3、刑法规则 就没有犯罪的概念没有授权规则 就不会有买卖 赠与 遗嘱 婚姻的概念这些概念在逻辑上就是以这种规则的存在为前提的将授权规则引入社会 这一步对社会的重要如同车轮的发明它不仅是重要的一步 而且是从前法律世界跨入法律世界的一步 哈特的小结 以威胁为后盾的命令模式对法律的模糊 要比它对法律的揭示多得多寻找规则背后的一律性 可能是一个错误法律的一个特征 如果不是唯一特征的话 在于它融合了不同种类的规则 2 适用范围 威胁为后盾的命令 针对他人 劣势者 立法机关也可以制定仅仅适用于他人的法律 城市流浪乞讨人员收容遣送办法 法律的适用范围 只是一个解释问题制定刑法的 主权者 也不能违反刑法 1 不能
4、违法施以刑罚 2 立法者 个人 犯罪也要接受处罚有什么问题吗 3 起源模式 奥斯丁 法律是主权者的命令法律的颁布 立法机关有意识的行为 如同命令的下达一个难题 习惯法的地位问题奥斯丁的解决思路 默示命令在法院向人民下命令时 主权者采取不干涉的态度它的不干涉 就是对习惯法律地位的承认 哈特的批评 法律承认的含义将军不干涉中士的行为 他对中士的行为有所 明知 当代的立法机关绝难明知法院对习惯规则的适用 问题 如果习惯规则的地位不归因于立法者的法律承认 它应归于什么呢 这一问题只能在考察主权学说之后进行回答 第三节主权者与臣民 主权学说 习惯服从他人的臣民与不习惯服从任何人的主权者这种垂直结构之于
5、独立政治 社会 如果脊骨之于人哈特的问题 1 服从习惯是否能够解释立法权和法律的持续性2 最高立法者不受限制的地位 对于法律的存在是否必须 一 服从习惯和法律的连续性 1 对国王一世的服从与二世国王一世 主权者人民 经历暂时混乱后 形成了服从习惯二世上台 不存在对二世的服从习惯 问题的症结 习惯服从的概念 不能说明两个立法者之间的连续性 1 单纯的服从习惯 不能赋予新立法者下达命令的权利 2 单纯的服从习惯 不能表明新的立法者也将得到服从 连续性之解决 王位继承规则预先确定王位继承者的资格和确定方式二世在一世死去时 就有资格继承 他也有权利制定法律二世很可能迅速死去 虽然他活的时候未能接受人民
6、的习惯服从 但它有权制定法律 新要素的引入 王位继承资格权利这些语词的内涵 是命令 服从习惯的术语无法解释的如果二世有这种继承王位的资格和权利的话 这个社会肯定存在对某种规则的接受 依据该规则二世有资格继承 2 社会规则和习惯 1 习惯 行为事实上的趋同规则 对规则的偏离会带来批评不仅作出批评 而且还将规则作为批评的正当理由 2 外在方面和内在方面规则和习惯 外在方面规则 内在方面这是规则区别于习惯的决定性特征 何谓内在方面 棋手都有以相同方式移动棋子的习惯 一个全然不懂象棋的人可以记录下这种习惯 他还将此行为方式当做参赛者的一个标准他不仅自己遵循这个标准 还就对手的偏离行为提出批评规范性的语
7、言 这是对的 那是错的 不应该那样 应该这样 3 法律连续性的基础 对规则的接受 一个新的立法者有立法权这种陈述 是以该社会存在据以认定他有这种权利的规则为基础的在接受了这种规则的地方 国王将不仅事实上发布命令而且他还有发布命令的权利 不仅存在对其命令的普遍服从 而且人们普遍认为这种服从是正当的 4 接受规则的两种形态 与简单的国王一世的世界不同当代国家中民众对立法权规则的认识 未必清楚 很可能一无所知官员的接受与民众的接受官员 明确接受民众 通过默认官员的活动 而表明其接受他知道如果不接受 将会受到制裁 制裁说的力量和弱点 力量 它是对民众接受的真实观察也是对法律制度的存在的消极观察弱点 它
8、疏于关注官员制定 适用法律的过程 官员的接受 因此混淆了法律制度存在的积极方面 二 法律的持续性 1944年一名妇女因违反1735年 巫术法 被判刑上一问题 服从习惯的简单公式 何以解释立法者的继任者制定的第一部法律 在他本人受到习惯服从之前就已经是法律 这里的问题 早已去世的立法者制定的法律 对于不可能习惯服从他的社会来说 怎么能依然是法律 默示命令说 1745年 巫术法 的有效性 在于当代主权者的默示命令 他能够 却不干预它的代理机构 法院 实施以前的主权者制定的法律推论 在法院适用之前 并在当前的主权者默认之前 它不是法律如果这个推论是正确的 那就是说 它不是法律 而法院却要去适用它 I
9、fthistheoryisright itfollowsthatthecourtdonotenforceitbecauseitisalreadylaw 默示命令说的逻辑结果 在法院适用之前 并在当前的主权者默认之前 它不是法律1963年国务院颁布 商标管理条例 1982年全国人大常委会制定 商标法 2001年颁布第二次修订后的 商标法 设想一下 如此又过了200余年 10代人又过去了 因此 法院既可以适用2001年 商标法 也可以适用1982年的 商标法 因为它们在默示命令说之下 地位相同 当然这样的适用是有问题的 我们只能适用2001年的 商标法 而不适用82年的法律换言之 法院作出了区分 认为01年 商标法 有效 而82年的 商标法 无效哈特 法院在作出这个区分时 是以某个基本规则为标准的这个规则是 全国人大常委会制定的法律 只要没有废除 就是有效的 这个规则把现在和过去的立法都当做是法律 对这个规则的接受 官员 明确接受民众 通过默认官员的活动 而表明其接受他知道如果不接受 将会受到制裁这显示了制裁说的力量 对民众接受的真实观察 也说明了它的不足 疏于对官员的接受的观察
