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1、合同法总则配套案例分析一、认定合同有效成立的前提区分要约和要约邀请案情简介 河北省某工程公司向东乡河沙厂和原告胜利河沙厂发出电报，电报称：我公司急需建筑用河沙200吨，如果贵厂有河沙，请于见电报之日起二日内电报通知我公司，我公司将派技术员前往验货并购买。东乡河沙厂和胜利河沙厂收到电报后，均向工程公司拍发了电报，并向工程公司提供了河沙的型号及价格，而胜利河沙厂在拍发电报的同时，又通过关系向铁路车站报领了车皮，用火车将100吨河沙运往工程公司所在的车站。在该批河沙到达工程公司所在的车站前，工程公司已派技术员丁某到东乡河沙厂验货并签订了购销合同，合同签订后的第二天上午，东乡河沙厂和丁某一起给工程公司
2、拍电报，称货已发出。下午，胜利河沙厂的河沙运到，工程公司告诉胜利河沙厂，他们已购买了东乡河沙厂的河沙并已经支付了货款。胜利河沙厂认为，工程公司既然发出了要约，而自己又在要约约定的有效期内做出了承诺，工程公司应受要约的约束，因此，胜利河沙厂坚持要求工程公司收货并付款，工程公司则以自己发出的仅仅是购买河沙的意向书而非要约为由拒绝收货并支付货款，双方协商不成，胜利河沙厂遂向人民法院起诉。 争议点 本案涉及到要约与要约邀请的区别问题。 对于此案，存在着两种不同意见：第一种意见认为，被告向两家河沙厂发出电报表明了其的确有购买河沙的意图，并且明确规定了答复的期限，这应是明确的要约。而且原告以自身的行动做出
3、了承诺，所以应认定合同有效成立，被告方应承担违约责任。第二种意见认为，被告所发出的电报，只是表示欲订立合同的意向，并未包括实质条件，如价格。所以只是要约邀请，对其没有法律拘束力。因此合同并未成立，被告不应承担任何责任。 法理分析 本案的关键在于认定合同是否有效成立，在要约阶段，区分要约和要约邀请这两个不同的法律概念尤为重要。因为只有要约才具有法律效力。 要约，是指订立合同的一方当事人向他方提出的，以订立合同为目的的确定的意思表示。一项有效的要约，须具备以下要件：（1）要约是特定的人做出的意思表示。（2）要约是向相对人所发出的。（3）要约必须包含缔结合同的主观目的。（4）要约中必须包含合同成立所
4、必需的主要条件。（5）要约中需包含要约人表明一经承诺将受要约约束的意思。要约邀请，是指一方当事人邀请对方当事人向自己发出要约。要约邀请仅仅是预备订立合同的行为，对发出人而言没有法律拘束力，即使相对人做出承诺，也不能成立合同。 要约和要约邀请的区分：第一，根据法律规定做出区分。法律如果明确规定了某种行为为要约或要约邀请。合同法第15条就明确规定了要约邀请的典型行为。第二，根据当事人的意愿来做出区分。当事人在其行为或提议中特别声明是要约还是要约邀请，则可以据此而做出区分。第三，根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款来确定该提议是要约还是要约邀请。要约的内容中应当包含合同的主要条款，这样才能因承
5、诺人的承诺而成立合同。第四，根据交易的习惯即当事人历来的交易做法来区分。第五，根据订约的提议是向特定人还是向不特定人发出可以做出区分。要约原则上是向特定人发出，而向不特定人发出的商业广告、声明等，大都是要约邀请。根据合同法第14条和15条的规定，在本案中，被告发出的是要约邀请而非要约。理由如下：（1）被告向原告发出的电报称：“我工程公司急需建筑用河沙200吨，如贵厂有河沙，请于见电报之日起两日内电报通知我公司，我公司将派技术员前往验货并购买。”这表明被告希望在原告向自己发出欲卖河沙的要约后，自己派人“验货并购买”，只有当原告提供的河沙符合要求时，被告才会予以承诺。所以，以上说明被告并没有确定的
6、与原告订立合同的意思。（2）被告在电报中称，“我公司派技术员前往验货并购买”，表明被告希望将自己置于灵活的境地，不希望受自己意思表示的约束。（3）电报中并未包含合同有效成立所必需的基本条件，如价格。综上所述，被告发出的是要约邀请，不具备法律拘束力，它与原告之间并没有形成合同关系，所以也无所谓违约责任。二、消费合同关系中的格式条款效力案情简介 广州市民曲某自带了一瓶珍藏了十多年的杜康酒，和朋友相约来到 “天鲜阁”餐厅，准备开怀畅饮。餐厅服务员告诉他们，自带酒水要收开瓶费。众人对此不解，服务员解释说是餐厅的规定。菜陆续上来后，曲某自己动手开启了酒瓶。结帐时，曲某辩解道，酒是自己打开的，并没有让服务
7、员开启，餐厅认为，即使如此，也要照收开瓶费。最后，曲某要求餐厅出具开瓶费发票，餐厅只有在一张百元定额发票上注明“其中开瓶费20元”的字样。气愤之余，曲某一纸诉状将对方告上了法庭。广州中院判决曲某胜诉，禁止餐厅收取开瓶费。 但在另外一则相似的案例中，重庆法院则判决消费者败诉。法院认为，原告周某在重庆六六六餐厅消费是事实，原告在该餐厅消费时，虽然自带了酒水，并且是自己开的瓶，但该餐厅为周等人提供了酒杯等服务，这是一种服务。根据重庆市物价部门有关规定，该餐厅收取服务费合法。 争议点 消费者与餐厅之间是一种合同关系，消费者的权利是接受餐厅提供的产品和服务，餐厅的权利是收取服务的费用，双方的权利义务关系
8、本来是十分明确的。但在上述案件中，出现了有关开瓶费的条款，曲某应不应该支付开瓶费呢？关键问题有两个：第一，该条款有没有被订入合同，成为合同的一部分；第二，如果该条款订入了合同，它是否有效。 法理分析 合同法第39条规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。第40条对格式条款的内容进行了限制，规定：格式条款具有本法第52条和53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任
9、、排除对方主要权利的，该条款无效。 本案中，开瓶费的条款是一个格式条款。格式条款是由缔约一方-餐厅单方预先订立的，没有与对方进行协商，而且消费者也不能与之协商，这一条款对所有消费者同样适用的，而且可以反复适用。一般而言，合同的订立要经过要约与承诺两个阶段，必须经过双方当事人的合意。格式条款订入合同必须经过这一的程序，并不能自动纳入合同。对不得自带酒水或收取开瓶费的条款，应当先由餐厅发出要约，经过消费者的承诺双方意思表示达成一致订入了合同。在消费者承诺之前格式条款不能为承诺人所知道，也就不能被订入合同。所以在很多情况下，格式条款都印刷在一定的文件上，或通过“价目表”、“告示”、“通知”、“证明”
10、等形式张贴于一定的场所。在这两个案例中，所要考察的是收取开瓶费的内容有没有以醒目的标识张贴在餐厅的大厅内，或采取类似的措施，或者干脆由服务员明确地告诉每一位就餐的消费者。如果没有这么做，那么该条款根本没有订入合同，其为消费者订立的义务也不构成合同的内容，消费者没有履行的义务。如果餐厅采取合理方式提请顾客注意，这一条款就成为合同内容的一部分。如果订入合同的条款并不违反法律的强制性规定，则根据契约自由的原则，应承认他们具有法律效力。但格式条款是否有效，不仅要符合一般的合同有效的要件，还有其特殊的要件。原因在于，格式条款是由一方预先制定好的，而非经过双方反复的协商，相对人只能概括地接受或不接受，这样
11、显然否定了相对人在缔约过程中磋商的权利，限制了缔约自由。因此很有必要对格式条款予以严格的规制。判断格式条款的效力一般有以下几个方面的标准：一是是否违反法律对格式条款的硬性规定。二是格式条款不得不公平不合理地损害消费者的利益，在各国立法与司法实务上，主要采取了两个民法基本原则作为判断格式条款的效力的依据，即公共秩序和善良风俗原则，诚实信用原则。开瓶费条款显然是在没有对价的基础设立的，也不符合公序良俗原则，损害了消费者的权利，所以应当无效。三、银行在储蓄合同中的缔约过失责任 案情简介：2001年10月15日，储户陈某因生意需要，携带80万元现金到某银行办理汇款业务。到银行大厅门前，陈某将钱款提到银
12、行的营业大厅内。陈某将现金80万元放在银行的营业柜台窗口外。当时营业大厅内还有其他顾客正在办理业务，陈某向营业员言明此款是汇往上海的，营业员以此笔业务数额太大，需找主任帮助一起办理为由让其等待。在等待期间，陈某遭到抢夺，共抢走现金20万元。后虽经公安机关全力侦破，追回赃款10.34万元，但仍有9.66万元无法追回。陈某以某银行没有尽到安全保障义务为由起诉至一审法院，要求被告赔偿其损失9.66万元并承担本案诉讼费。 争议点 本案中钱款被抢是犯罪分子所为，其损失是罪犯实施的抢夺行为所致，储户被抢时，其与银行的金融服务合同尚未成立，财产所有权尚未转移。银行在储户的钱款被抢夺这个事件中，所承担的到底是
13、什么责任而使之赔偿呢？ 法理分析 按照合同法理论及合同法第四十二条之规定，被告承担的是缔约过失责任。 缔约过失责任是指缔约人故意或过失违反先合同义务时依法承担的民事责任。根据诚实信用原则，当事人在订立合同的过程中，应当负有一定的注意义务，这些义务不属于合同约定的义务，而是一种先合同义务。先合同义务不同于合同义务，它是指基于诚信原则和当事人之间的信赖关系而产生的法定义务。缔约过失责任的构成要件为：1、缔约一方违反先合同义务。2、相对方受到损失，包括人身、财产受到损害而遭受的损失。3、缔约一方违反先合同义务与对方损失之间有因果关系。4、缔约一方违反先合同义务主观上有过错。缔约一方当事人同时具备以上
14、四个要件的，即要承担缔约过失责任。 本案中，银行的行为具备了以上四个要件： 一、银行违反了先合同义务。先合同义务是基于诚信原则和当事人之间的信赖关系而产生的法定义务。原告携带大量现金到被告的营业大厅办理汇款业务，在银行的范围内应该为其提供一个安全的环境，储户正式基于对银行能够提供安全保障的信任来到银行，银行应确保谈判对方在其业务活动领域内不会发生危险，而银行由于过失没有尽到基于诚实信用发生的保护义务 二、储户遭受了损失。储户在遭到抢夺后，虽经公安机关全力侦破，抓捕了犯罪分子，但赃款尚未全部追回，使储户遭受了财产损失。 三、储户的损失与银行的违反先合同义务有因果关系。储户的损失虽然是罪犯实施的抢
15、夺行为造成的，但也是银行未尽到安全保障义务所造成的。如果银行严格按照金融主管部门及公安机关的要求，实施各种安全防范措施，犯罪分子是否还选择此场所作案，抢夺行为是否能得以顺利实施，其结论是显而易见的。 四、银行有主观上有过错。银行作为一种特殊的金融服务部门，其营业大厅是面向社会提供的金融服务场所，是大宗货币的集散地，出于它业务的特殊性和可能被犯罪分子作为抢劫、抢夺等犯罪目标的高风险性，要求银行应尽到较之其他行业更为严格的注意义务。向客户提供一个安全的交易环境，保证客户的信任利益不受损害，为此，中国人民银行、公案部等有关部门也都规定了严格的安全防范措施，要求银行的营业大厅必须安装电视监控设备和配备专职保安守卫巡视。而本案储户被抢时，银行的营业大厅的监控设备早已损坏，不能正常运转使用，也没有按要求配备保安巡视人员，没有任何应对突发性事件的措施，其营业人员也缺乏职业的敏感和警觉，对储户这样的大宗客户没有及时办理业务，其主观上的过错相当明显。 因此，银行的行为同时具备了缔约过失责任的四个构成要件，依法应当承担赔偿责任。四、买卖合同的生效附条件和附期限的区别案情简介 1998年10月，甲公司与乙公司签订了一份钢材购销合同。合同约定甲方为乙方提供钢材1000吨，履行期限为1999年8月。在价格条款上，合同暂定为每吨价格2500元。同时合同约定，如果在1
