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1、关于对涉及银行的担保合同案件中的相关法律问题的分析摘要根据商业银行法和有关法规，商业银行在从事信贷业务的过程中，为了保证贷款按期收回，一般都要求渌借款人提供担保。在实践中，银行贷款担逖保最常用的方式为抵押和质押，其中又以纤房地产抵押和权利质押最为典型。本文拟芸从保护银行债权，防范金融风险的角度，对房地产抵押和权利质押贷款中的有关法遄律问题作一分析。根据商业银行法和持有关法规，商业银行在从事信贷业务的过富程中，为了保证贷款按期收回，一般都要求借款人提供担保。在实践中，银行贷款担保最常用的方式为抵押和质押，其中又主以房地产抵押和权利质押最为典型。本文嘬拟从保护银行债权，防范金融风险的角度艇，对房地
2、产抵押和权利质押贷款中的有关萆法律问题作一分析。一、关于房地产抵朦押在审判实践中应注意的相关问题房地莲产抵押是银行办理抵押贷款业务中最常采剔用的担保方式之一。近年来，随着我国房忐地产业、金融服务业的快速发展，房地产问抵押担保制度引入了房屋期权抵押、在建工程期权抵押等新概念，房地产抵押机制在金融贷款中发挥着越来越重要的作用。奶但与此同时，也出现了一系列与房地产抵锼押相关的实践上的问题。房地产抵押登彼记中存在的问题。1.抵押设立后，贷啉款合同发生变更，未重新办理抵押登记，导致抵押担保无效。根据担保法，房地产抵押必须登记。每一抵押登记都是针翰对特定的债权债务关系，即使债权人、债陶务人不变，如果债的内
3、容不同，前债的担蛟保不能替代后债的担保，除非当事人另有沮约定，如最高额抵押担保是一特例。在贷款抵押担保中，如果贷款合同发生变更，则须重新办理抵押登记，否则抵押合同不烹生效，银行债权得不到保障。有这样一个苻案例：某贸易公司向某银行贷款500万描元人民币，由第三方某房地产公司向银行瘁提供房地产担保，并向登记机关作了抵押崇登记。半年后，贸易公司与银行将原借款禾合同中未结清的款项作为新的借款，签订金额为400万元的借款合同，终止了原足先的合同。原担保单位房地产公司虽与银行签订了格式的抵押合同，但未在该合同中约定具体物业，也未就该抵押合同办理饴登记。借款到期贸易公司不能还贷，银行两起诉法院要求房地产公司
4、承担抵押担保责任。本案中银行认为房地产公司为贸易公富司还贷所作房地产抵押业经登记，尽管借款合同重新订立，但属同笔贷款，抵押人踅应继续承担抵押担保责任。但是，抵押权翱的重要特征之一是从属性，抵押权必须从桕属于特定的债权而存在。前一借款合同终左止，与之对应的抵押权亦随之消灭。后一新设的借款关系的担保需另行依法设定，本案中抵押合同未经登记而不能生效，银祢行无从追究房地产公司的担保责任。另外栈，还应看到，本案中变更后的抵押合同未约定具体抵押物，因此即使进行了登记，叩抵押仍不能成立。对此，最高人民法院淆关于适用担保法若干问题的解释第剁五十六条第一款明确规定：抵押合同对被訾担保的主债权种类、抵押财产没有约
5、定或榴约定不明，根据主合同和抵押合同不能补晴正或者无法推定的，抵押不成立。2.擢房地产抵押登记后，抵押人擅自处分抵押菪物，损害抵押权人和他人利益。抵押期间堙抵押人不转移抵押物的占有，并不丧失对禅抵押物的所有权，因而有法律上的处分权，包括再设定用益物权、租赁权或转让抵裼押物的权利，但处分的前提是不影响抵押权人行使抵押权，抵押人应当通知抵押权荤人并告知受让人转让物已抵押的情况，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的鲩，转让行为无效。解释进一步明确：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通软知抵押权人或者未通知受让人的，如果抵出押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵悝押权；取得抵押物所有权的受让人，可以橇
6、代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。关于不动产抵押后租赁关系的设定问题妩，担保法没有作明确规定。解释中对苷此予以明确：抵押人将已抵押的财产出租斥的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不淋具有约束力。3.重复抵押、重复登记捍，导致担保债权得不到保障。为使不动产炝尽量发挥其担保价值，以利于资金融通，盯法律允许抵押人就同一不动产设定数个抵川押权。数个抵押权的受偿次序，依登记的谇先后次序确定。但再次抵押的前提是抵押抉财产的余值大于再次担保的债权，即有可魔抵押的价值，否则就违背了物权的排他效璺力的原则。然而现实中对财产估价没有现成的标准，价值和抵押率因市场变化而变化，而
7、抵押权人亦无从完整了解前一抵押旨关系的债权情况及财产的余值，抵押登记找机关通常也只是从纯粹的形式上审查抵押施物的记载价值。在债权超过实际可抵押价崾值的情况下，多次抵押往往形成事实上的重复抵押，抵押权形同虚设，难以实现。房地产抵押物的问题。房地产的种类较多，每一种类的房地产因其不同的法律关系誉都有其特殊性，并非所的房地产都能作为抵押物进行抵押担保。根据担保法及其解释、城市房地产管理法、蘩城市房地产抵押管理办法的规定，下列睿房地产不能抵押：用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产；列入文物保护报的建筑和有重要纪念意义的其他建筑物：揩已依法公告列入拆迁范围的房地产；被司罟法机关或行政机关依法查封、
8、扣押、监管硐或者以其他形式限制的房地产；产权关系庾不清的房地产；有产权纠纷的房地产；未蹬获全部共有人书面同意抵押的共有房地产哑；违章建筑，或未经国家规划部门和建设藓部门批准私自建设的建筑物；没有地上建摺筑物的农村集体土地。对于上述不能作为撕抵押物的房地产，即使抵押双方签订了抵押合同，也不能办理解抵押登记手续；即使办理了抵押登记，抵押合同也是无效的允。抵押期限及抵押权的诉讼时效问题。银行在办理抵押贷款时，有时与当事人约觑定了抵押期限，也有的登记机关要求写明瓜抵押期限，那么，这种约定或者要求登记楫的担保期间的效力如何呢？根据民法理论渴，在抵押贷款关系中，存在着两个合同，搡即贷款合同和抵押合同，其中
9、贷款合同是薏主合同，抵押合同是从合同，抵押合同附架属于贷款合同，贷款合同存在，则抵押合貘同也存在，贷款合同消灭，抵押合同也随泛之消灭。因此，抵押合同并不存在独立于鞯贷款合同的期限，无论是当事人约定的还谶是登记机关要求登记的期限都不发生法律姑上的效力。对此，担保法没有明确的阵规定，但其五十二条规定“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权哳也消灭”也能说明这一点。最高人民法院纳的解释则明确规定：当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保淅物权的存续不具有法律上的约束力。关于缍抵押权的诉讼时效，担保法没有明确稆，解释规定：担保物权所担保的债权藩的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效众
10、结束后的二年内行使担保物权的，人民法蹭院应当予以支持。二次抵押和重复抵押问题。二次抵押是指业权人将土地使用权揽抵押后，经开发建设，又将地上建筑物抵押出去。由于土地抵押时并不包括地上建舨筑物的价值，因此第二次的抵押，即地上建筑物的抵押，应当是允许的。而重复抵葆押，虽然两个抵押权人不同，但抵押的价挖值是同一的，即重复的。这给抵押权人带民来了极大的风险，在法律上是不允许的。甘根据我国的不动产法律制度规定，土地使薯用权抵押的，其地上建筑物同时抵押；房磨屋抵押的，其合法占有的土地使用权随之抵押。在二次抵押中，第一次抵押时，由地上建筑物属于抵押权设定后新增的，故竹不属于抵押权的对象。但在第二次抵押时甄，根
11、据法律规定，土地使用权应与建筑物糕一并抵押，这时就出现土地使用权“重复泷”抵押的问题。那么这种情况是否属于重爽复抵押，两个抵押权是不是会发生冲突呢髭？笔者认为这并非重复抵押。如上所述，重复抵押系指以抵押物的同一价值再次设定抵押，而在二次抵押中，虽然在以建筑咝物设定抵押权时，土地使用权应一并抵押脘，由于该土地使用权已先行抵押，优先于暗后设定的抵押权，后设定的抵押权对于土咭地使用权的效力仅及于该土地使用权抵押蛴价值的余额部分，这与以抵押物的同一价绅值重复抵押是不同的。在建工程的抵押问题。关于在建工程的抵押，担保法未作规定，解释则予以明确：以依法褴获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或益者其他建筑物抵
12、押的，当事人办理了抵押挟物登记，人民法院可以认定抵押有效。根据城市房地产抵押管理办法，在建工程抵押必须符合以下条件：抵押人为主债鍪务人；债权人为具有贷款经营权的金融机椋构；主债权的种类为贷款；担保的贷款须诬用于在建工程继续建造；抵押人已合法取猩得在建工程占用土地的使用权，且须将其丹合法取得的土地使用权连同在建工程的投儆入资产一并抵押。二、关于其他权利设怠定质押的问题权利质押是银行贷款中常镘用的另一种担保方式。这里主要讨论两个蝶问题：以不动产收益权设定质押的问题。担保法具体规定了可以质押的权利胬有三类，即：债权类，包括票据、债券、惺存单、仓单、提单；股权类；知识产权的朵财产权。同时在立法技术上又
13、以第项之弹彼性规定作为补充，表明除上述可以质押的箦三类权利外，尚有“依法可以质押的其他妍权利”。其他权利包括哪些权利？担保法嗝没有明确，但实践中已有以高速公路的收曜费权设定质押以获得公路建设贷款资金的蓑作法，借款人以收费权作质押，高速公路惶收费基本结算户应开在该贷款银行，所有犭收费均应汇入此户，在贷款期内，该帐户唁应保持足够支付利息的余额，进入还款期碉，应保持有足够支付每期还款额的余额；逛借款人使用该帐户内的资金，应当经贷款银行的同意。若借款人违约，贷款银行可曦直接行使收费权益，直至还清贷款本息。柘以收费权益作质押，不仅解决了贷款担保良问题，而且也解决了还本付息资金的来源，因而这种质押贷款风险
14、较小，收息率高煳，效益明显。对此，司法解释予以了肯定茏，担保法解释规定：以公路桥梁、公皖路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照担保法第七十五条第项的规定处幂理。这就明确规定了不动产收益权可以作尾为质押的标的。这种收益权与前述三类权侑利一样，具有如下三个法律特征：第一、锕均为财产权，具有经济价值，即可以用货裕币来估价。第二、均为适于设质的财产权虾利。第三、均为可让与的财产权。综上，螵以不动产收益权设定质押，在实践中是可行的，在理论上也是有法律依据的。禁转汇票能否设定质押的问题。根据票据法的规定，票据的禁止转让记载有两种枝情形，即出票人禁转记载和背书人的禁转多记载。出票人的禁转记载，其意思表
15、示是骓禁止票据转让，在票据的创设之初就切断萜了票据的流通，持票人是唯一的受款人，狙不得再将该票据上的权利依背书转移给他淞人行使。而背书人的禁转记载，其意思表楚示是禁止其后手再背书转让，进行禁转记舆载的背书人，仅对于其直接后手负责，法半律并不认定被背书人以背书再行转让的行羝为无效。由此可见，出票人记载有“不得罹转让”字样的汇票不具有流通性，如果以柔这种汇票出质，一旦银行的债权得不到清愠偿需要实现质权时，所持票据就会遭到抗檄辩而不能兑付，其质权也就无法实现，因此银行不能接受这种禁转汇票作为质押的诜标的。而背书人有禁转记载的票据，背书摹人的禁转记载，并不能影响整个票据的流桓通性，仅发生对除其直接背书人之外的其茇他后手不承担票据的担保付款责任的效力依，故背书人作了禁转记载的票据仍可转让衷，以其为质押物的权利质押是有效的。9/9
