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1、人肉搜索：网络公共空间、社会功能与法律规制 【摘要】“人肉搜索”既是一种独特的中国现象，也是互联网法律文明发展的必然阶段。这是在互联网技术支持下发展起来的一种“新社区”模式，在中国转型期尤其具有特殊的社会功能需求与规范发展前景。“人肉搜索”在中国的快速发展已经带来了一系列法律问题，对法律规制提出了新的要求。本文对首先在中国兴起的“人肉搜索”的基本背景、成因、社会功能以及法律规制的框架性结构进行了初步的探讨，以便使得这一新的网络公共生活模式能够在一个规范化的法律框架之内充分发挥其正面功能，促进中国实体的公民社会与政府结构的现代化发育。【英文摘要】“Manpoenon of China, but
2、also a necessary stage of Inter laent. This is a neunity model based upon the Inter technology, and and the normative development prospect in the transitional period of China. The rapid development of “Manpos and put forarily explored and discussed the basic background, reason, social function and f
3、rame structure of laake this neodel exert its positive functions sufficiently in such normative lae to promote the modern groent structure of China.【关键词】人肉搜索；网络社会；社会功能；法律；制度文明【英文关键词】Manpoanpower Search），就是利用现代信息科技，变传统的网络信息搜索为人找人、人问人、人碰人、人挤人、人挨人的关系型网络社区活动，变枯燥乏味的查询过程为“一人提问、八方回应，一石激起千层浪，一声呼唤惊醒万颗真心”的人性化
4、搜索体验的一种新型网络搜索引擎模式。这种新型搜索模式最早诞生于2001年的猫扑论坛，在历经7年的不断发展与调整过程之后已经成为一种新的“中国特色”，一种通过大规模的网民参与而实现的网络社区的互动模式。这是在互联网技术支持下发展起来的一种“新社区”模式，在中国转型期实体化的公民社会尚不成熟的前提下尤其具有特殊的社会功能需求与规范发展前景。“人肉搜索”在中国的快速发展已经带来了一系列法律问题，对法律规制提出了新的要求，这是科学技术刺激法律结构变迁的重要证明。这一模式的一般操作流程是：以“人”为本，搜索需求方先在相关网络社区发帖求问，然后由互联网上海量的网友从不同地域、阶层和知识背景做出解答，最终获
5、得一个综合性的答案。“人肉搜索”在国外尚未引起多大的重视，包括全球最大的搜索引擎Google也只是在今年愚人节以“愚人”方式表示了一下对“人肉搜索”的关注。然而，无心插柳柳成荫，自2001年猫扑网的“微软陈自瑶事件”开始，通过猫扑、天涯等知名网络社区的大量实践，“人肉搜索”已经渗透入中国转型时期公民社会的建构过程之中，承担着一定的社会功能。我们对下列事件不会陌生：2006年的魔兽“铜须门”事件、虐猫事件、2007年的“钱军打人”事件、流氓外教案、伊莱克斯女助理案以及与“很黄很暴力”这一流行语有关的张殊凡事件、华南虎事件，甚至包括最新的“金晶被打”事件。通过“人肉搜索”，这些事件中的当事人的个人
6、资料（甚至包括大量的隐私）被公之于众，当事人为此受到一定的精神压力。同时，“人肉搜索”在公民道德与公共事件领域发挥作用，并通过社会舆论本身的效力机制，或者直接达到惩戒当事人的目的，或者引起网络之外的公民社会实体或政府实体的注意，从而将网络关注导向现实机制。当然，“人肉搜索”也存在大量的负面影响，搜索环节不透明，缺乏程序正义，侵犯个人隐私，误导“告密文化”与暴民政治对此，青年学者李扁认为，人肉搜索是网民自发的选择，从整体上看，体现了人们对正义的追求，“见义勇为最终是要为的，有为就比麻木好，这是侠义精神的延伸。”；所出现的负面影响在发展的初期不可避免，需要有一个网民自组织的过程，人肉搜索会逐渐走向
7、完善，并最终发展成有效的舆论监督工具。李扁同时对“人肉搜索”前景抱持乐观，认为随着人肉搜索逐步规范，拥有道德勇气、追求道德完善的人就会越来越多，这将推动一个社会精神文明的进步。在这个过程中，“人肉搜索必将得到进一步的规范，从而能逐步兼顾到人们小的方面的私权。” 不过，本文在总体上支持“人肉搜索”这一“中国特色”的网络社区互动模式，其根据在于它提供了中国转型时期公民社会与政府体制“双重不规范”条件下公民生活的一种替代性机制，具有公益性和互助性的特征，甚至具有刺激公民社会发育的独特功能。但同时，为求与公民隐私权的平衡，以及与中国正在生成的公民社会实体与政府实体的衔接，“人肉搜索”存在明显的规范化需
8、求，需要提供新的法律结构加以规制。法律本身既是社会的产物，也是社会的成分，社会关系的变迁必然引发法律制度的变迁。我们需要通过各种层次的制度建设，尤其是网络社区的建设，抑制其负功能，彰显其正功能。二、“人肉搜索”的社会功能1、“人肉搜索”的中国现象及其类型化“人肉搜索”在中国的兴起并非偶然。由于中国处于转型时期，实体化的公民社会与政府结构尚未建构完成，现代意义上由这两个部分承担的社会动员或社会行动功能被阶段性地压缩入网络之中。由于传统的言论自由、结社自由、游行示威等基本权利难以获得具体法律的支持，网络在一定意义上已经成为组织公众讨论、分享公共信息甚至单纯的宣泄公众情绪的最主要载体。有人对比了中国
9、和欧美在网络舆论监督上的差异，一方面随着中国的现代化进程的深化，网民人数剧增到2005年底，网民数量已经达到1.14亿，而从2006年起到2007年两年飞速增长到1.82亿，视频网站同步兴起，导致网络舆论监督在中国一时间蔚然成风；另一方面，欧美的网络虽然高度发达，但传统的电视、报纸在宪法保护下发挥着言论自由和社会监督的主要功能，网络反而主要承担社会娱乐功能。可见，网络社会的结构与功能并非单纯依赖于技术，而同时受到实体公民社会与政治结构的建构和塑造。所以，就转型期的政治现状而言，网络作为一种公共空间尽管存在不自足性（笔者在“杨帆事件”中对此作过专门讨论），尽管有时也与私人空间相混杂，甚至侵犯私人
10、空间，但它却在本质上成为公民维持社会道德和行使“现实残缺”的宪法权利的替代性机制。“人肉搜索”也在同样的背景和意义上获得在中国语境下的创生和传播。从已经发生的、具有重要影响的“人肉搜索”事件来看，大致可以区别为两种类型，即窥探隐私型和公共事件型，前者以张殊凡事件和死亡博客事件为代表，后者以“铜须门”事件、虐猫事件、华南虎事件和“金晶被打”事件为代表。2、“人肉搜索”的负功能：以张殊凡事件和死亡博客事件为例“网络暴力”的说法已经表明人肉搜索的合法性受到了相当程度的质疑。据瞭望东方周刊报道，今年8月下旬，刑法修正案的审议中，部分人大常委提出对“人肉搜索”行为追究刑责，使前一段热得发烫的争议升级到法
11、理层面，人肉搜索的处境立时严峻。 也有报道援引洛杉矶时报的观点认为，中国的人肉搜索“让国际刑警黯然失色”。11 因人肉搜索原因而由“被人肉者”提起司法诉讼的案例也越来越多。这些都涉及到我们对人肉搜索的社会负功能的科学认识和界定。所谓负功能，即该行为的侵权可能性与后果估计。从目前较为权威的关于人肉搜索的法律评论来看，一般认为人肉搜索主要侵犯的是隐私权12。这是可以理解的，因为隐私既是人肉搜索的主要目标，也是人肉搜索的社会心理动力。笔者以为对人肉搜索持负面评价甚至不惜诉诸刑法的人大致是将这一行为与历史距离并不遥远的“群众暴力”相联系，并且感到在群众力量与网络技术相结合的情况下已经无法有效保持隐私空
12、间的自足性了人肉搜索毋宁是一种社会形态的监督与干预的力量，这与自由主义的消极传统（消极自由）在中国的扩展形成重要的理论与社会张力。但是，我们已经生活在互联网的文明结构之中，就像国家进入全球化结构之后其主权必然受到某些重要的限制一样，个体在互联网结构中也不可能单纯地主张绝对意义上的个体自足性。人肉搜索作为网络公共空间的一种正在成熟的生活方式与实体社会中日益滋长的消极自由之间产生了重要的对立，这就同时产生了法律的作用领域。张殊凡事件就是中国“人肉搜索”发展进程中的一个代表性事件，它主要凸显了“人肉搜索”的负功能，即网络隐私侵权。张殊凡是一个13岁的女学生，因为在电视台上的一句“很黄很暴力”引起网友
13、极大兴趣并被置入“人肉搜索”，导致该未成年少女的大量隐私被公之于众。这是一种典型的网络隐私侵权，无论是基于权利保护的普通法理，还是未成年人特殊保护的公共政策，“人肉搜索”的始作俑者都应该受到的法律的追究或网络道德的自律性制裁。这代表了中国“人肉搜索”兴起初期在基本动机上的特点。与此特点相关的是对于两性关系的搜索热情。信息化专家姜奇平将这种动机倾向解释为中国长期的性封闭，越封闭越需要找到释放的出口，而网络提供了一种技术上的最大可能和风险上的最小可能13。这些窥探隐私型的“人肉搜索”行为严重干扰了当事人的生活安宁14，侵犯了隐私利益，必须加以严格抑制。笔者将这一类型对应的社会功能称为“人肉搜索”的
14、负功能。网络评论中出现了对这一事件的一些说法，其中有一种说法称这是“人肉搜索”的误伤15，这是不负责任的解释。必须承认“人肉搜索”的负面功能，通过法律规制和网络社区自治进行抑制。 除了隐私侵权，人肉搜索还可能引发名誉侵权。12月18日，北京市朝阳区法院对“人肉搜索第一按”即死亡博客事件引发的网络侵权诉讼做出一审判决，认定“人肉搜索”侵权成立，相关网站侵犯隐私权和名誉权成立，需承担赔礼道歉并赔偿5000元的法律责任，但及时删除侵权信息的天涯网免责。16事情的梗概是：北京白领姜岩因丈夫有外遇，写下“死亡博客”后自杀，于是网络上掀起了对姜岩丈夫和“第三者”的人肉搜索，进而演化为现实中的暴力。而后，王
15、菲以“网络暴力”影响了他和家人的生活为由，将相关网站告上法院，后被称为“中国人肉搜索第一案”。该司法判决具有重要的法律意义，从中可以观察到法院对于人肉搜索的一般态度。从司法语言来看，法官一般认定人肉搜索可能侵害的法益包括隐私权和名誉权，通过人肉搜索形成的信息集合被界定为“侵权信息”，开放人肉搜索的相关网站是法律责任主体（监管责任），责任性质是赔礼道歉和赔偿损失等民事责任，及时删除侵权信息（何谓及时？网站自查发现时或受害人举报时）可以免责。这样的司法态度是基于公民私权利保护的立场，主要从民法角度进行法律解释和推理，如果将这样的司法思维发挥到极致，有可能任何一起人肉搜索时间都涉嫌侵权和违法。笔者认
16、为法官的司法判断支持了社会上部分人士对人肉搜索的负面评价，并以司法判决和法律责任承担的方式将这一负面评价现实化，但是司法还应该有公共政策维度，不能因私废公，而应该将人肉搜索作为一种新兴的网络公共生活方式来对待（就如同茶馆里偶然相聚的人对某个人或某个人事件品头品足一样），它只是一种社会性监督方式，其对象可能是普通老百姓，也可能是明星或公共官员，而且所谓的“网络暴力”并非真正的暴力，它必须借助现实社会与法律机制才可能起作用。对人肉搜索的客观评价必须建立在对其侵权可能性（负面）与公共生活价值（正面）的平衡性比较与思考之上。当然，基于私权保护的司法判决仍然是有意义的，它可以处于网络狂飙状态的人肉搜索起到合理的限制与冷却作用，并引导人肉搜索向真正的公共领域转向，促进行为过程的理性与责任性。随着人肉搜索的进一步发展，如果引
