《论民事诉讼缺席审判的法律救济.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《论民事诉讼缺席审判的法律救济.docx（10页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、学年论文 2009200505 法学院 李广进论民事诉讼缺席审判的法律救济目录 论民事诉讼缺席审判的法律救济摘 要2一、问题的产生2二、关于当代缺席判决救济方式的审查2（一）异议救济3（二）上诉救济4（三）双重救济4三、对于我国缺席审判救济方面法律制度的思考5（一）我国缺席审判制度的规定及存在的问题分析5（二）对于我国民事缺席审判制度法律救济方式的立法思考61.采取异议救济和上诉救济双重救济方式62.避免当事人利用审级制度恶意缺席审判73.采用公告送达时的缺席判决的救济问题7结语8参考书目9摘 要 在我国的民事审判实务中，诉讼程序上一直存在着许多难点和问题，缺席审判及其相应的救济制度便是其中之
2、一。民事审判的根本价值不仅仅在于公平，也在于它的效率，在于能够及时给予当事人必要的救济。因此，为了实现相对正义而冒着牺牲实体正义、保护程序正义的一种模式。但是，随着时代的进步，民事审判越来越复杂，不当的缺席判决也在所难免，正确的缺席判决亦有可能造成不正确的结果。因此，相关的司法救济制度就显得十分重要。在此方面，我国现行民事诉讼法尚存许多空白与缺陷，随着我国社会主义法律体系的逐步完善，修法成为当下我国司法实务界的主要任务，在这种情形下，有必要对缺席审判的救济制度加以探讨。关键词 民事诉讼 缺席审判 救济制度 立法考量一、问题的产生缺席审判是指在一方当事人缺席，不经历法庭辩论的情形下而根据一方当事
3、人的诉讼请求进行事实认定、法律适用和判决的民事司法审判程序。因为这种审判是在一方当事人缺席法庭辩论的情形下作出的，也就不可避免地出现事实认定不清或者忽视缺席一方具有缺席正当理由等一系列有损被告正当诉讼权益和不利于保护出席一方正当的审级权利的潜在风险。因此，缺席审判的救济问题在整个缺席审判制度中就显得尤为必要。只有建立充分、合理的缺席判决的救济程序，才能最大限度地提高审判的质量和效率，才能在尽可能地维护实体正义。但是，正如其它一些法律制度一样，对于缺席审判制度的规定，特别是在缺席审判的法律救济方面，东西方之间、大陆法系与英美法系之间、甚至是各个法系系统内部之间同样存在着差异。而一个法律体系的救济
4、方式却是维护人们合法权益的最后途径，也直接体现着法律的内存价值。同时，在我国的民事审判实务中，需要缺席审判的情形也越来越多，实务工作中的一些问题也进一步暴露出来，这些问题如果得不到有效的解决，将直接影响我司法制度的公信力和权威性，而也不利于维护当事人的合法权益。没有公平的效率就不是效率，不讲效率的公平是最大的不公平，缺席审判的救济程序问题已经成为越来越多的国家立法和司法工作的重要问题，如何建立一种兼顾公平与效率的缺席审判的法律救济途径，在当下的法律环境下具有重大的意义。本文在对缺席审判制度的法律救济问题进行以上阐明后，将会从比较法的角度来审查缺席审判救济制度，以介绍缺席审判救济方式的演变，同时
5、贯穿价值分析的手法，从国外与国内立法的两个层次来研究我国民事诉讼缺席审判的法律救济途径，以期可以为将来我国民事诉讼缺席审判的立法中更好的实现程序正义和实质正义，提供一种参考。二、关于当代缺席判决救济方式的审查当代，许多国家的民事诉讼法律大都规定了缺席审判制度，其中不可或缺的便是缺席审判的救济。比较有代表性的救济方式有异议救济、上诉救济和双重救济三种救济方式。（一）异议救济异议救济，是指缺席人在一定的期限内请求原审法院撤回未生效的缺席判决的一种救济方式。异议救济的方式之所以出现并为许多国家立法所采纳，主要原因主要有三点：第一，为了充分保证辩论主义原则在法庭审理过程中的主体地位，保证当事人双方在诉
6、讼法上的平等地位；第二，使二审终审的审级制度得到诉讼法上与法律实务中的双重实现，而不至于在缺席审判中成为一纸空文；第三，异议救济的实质是法律的实体价值与程序价值的相互妥协的产物，因为，缺少必要的法庭辩论的审判极有可能是不公正的审判。异议救济在缺席审判制度的历史演进过程中扮演了重要的角色，两大法系的许多国家都规定了异议救济的方式。就大陆法系而言，异议救济在主体、期限、对象、审查及效力等一系列方面都作出了明确的规定，但是在不同的立法实践中又各有不同。其中，在主体、审查及效力方面尤其值得我们关注，限于篇幅的规定，此处仅以德、法两大传统大陆法系国家为例进行介绍。按法国民事诉讼法律的规定，在主体方面，提
7、出缺席判决异议的只能是被告，原告缺席时，法官作出的是对席判决。 但是，法国1935年修改民事诉讼法后，在商事案件中，原告同样享有申请撤销原判决的权利。被告提出异议的时间一般为收到判决通知一个月内，同时要求被告在提出异议的申请书上必须注明缺席的理由。同时，法国民事诉讼法中规定了不得申请取消缺席判决异议的情形，概括起来，主要包括：非诉讼性质的裁决；命令或通知审前准备措施的裁定；仲裁裁决；社会保险事务法庭以及管辖房屋租金法庭的一审判决；紧急审理裁定；上诉法院就管辖权异议作出的判决；裁判重整与裁判清算案件中作出的有关裁定。 刘秀明著民事缺席审判制度研究中国人民公安大学出版社，2010第167页。异议成
8、立后，其效力并不强，只能中止临时执行或者重新审理，但是只有重新审理后的判决才能撤销原判决。 德国民事诉讼法对主体没有特别的规定，原被告均可提出对缺席判决的异议。在期限方面，德国民事诉讼法规定只有两周期限，在特殊情况下，如国外送达或者公告送达的，则需要声明异议期间。德国申请异议的程序与其它大陆法系国家有许多不同，如向州法院以上申请异议，必须有律师的签字，因为州法院以上都实行强制的律师制度。再如，申请异议救济并不需要说出合理的缺席理由，但是必须在异议状书中陈明攻击防御的方法，以及关于诉是否合法的责问。“异议一方不必提出不应诉的理由，但应提出对付请求的理由。如果异议书不载明理由，异议能得到受理，但此
9、后异议一方不得再提出事实上与法律上的理由。” 沈达明编著比较民事诉讼法初论中国法制出版社，2002第575页。“回复原状不需要正当的理由。异议人既不需要证明其缺席是正当的也不需要证明自己无过错。他无须考虑其缺席的理由就可以实现回复原状。不存在无理由的异议，而只存在不合法的异议。”德米夏埃尔施蒂尔纳编赵秀举译德国民事诉讼法学文，中国政法大学出版社，2005第545546页。在重新审理的过程中，如果缺席一方不能提出有关证据推翻原判决，无论其缺席是否合理，法院都将作出维持原判的决定。在对异议的处理方面，德国的民事诉讼法的规定也很特别。首先，对异议的审查主要由法院依职权对异议的方式和期限等规定来进行，
10、如果异议合法则另指定新的门诊期日。另外，原判决并不因为缺席一方的合法异议而撤销，而是因为法院的新判决来撤销。而对于缺席一方在异议审理的过程中再次缺席的情况，法院则可以作出驳回异议的终局判决，对于这些判决，当事人不能再次提出异议救济。 本部分关于法国民事诉讼法和德国民事诉讼法的有关规定，可参见：法让文森，塞尔日金沙尔著罗结珍译法国民事诉讼法要义中国法制出版社，2005；德罗森贝克著李大雪译德国民事诉讼法（下）中国法制出版社，2007。而在普通法国家，基于对抗制的司法观念，缺席判决的撤销是很正常的或者说是理所应当的事，因为人们对于缺席审判的接受度是非常低的。正如爱德华兹所说：“在普通法国家，基于对
11、抗制的司法理念，作出不利于缺席被告的判决被认为是一种行政行为，因为没有对抗即无所谓审判。司法所审查的是原告所主张事实的真实必。被告有权向作出这一判决的法院申请将原判决撤销的自然的事。”美爱德华兹著傅郁林译评美国法官裁判文书自选集：爱德华兹集法律出版社，2003第303页。因此，在对缺席审判的救济上，英美法系国家主要是通过立法来确定撤销判决的情形。主要的规定包括缺席审判的撤销的程序、情形和撤销后重新审理的程序。此外，对于缺席判决的撤销，要进行撤销缺席的登记。这个登记要包括缺席的正当理由或者合理的救济理由，必要的对于原审判中的诉讼请求的抗辩。这种登记制度也给法官留下了很大的自由裁量权。（二）上诉救
12、济缺席判决的上诉救济是指当事人对缺席判决不服的，只能请求上一级法院对原判决进行改判的一种权利救济方式。 此处所提的上诉救济是指只能请求上级法院对原判决进行改判的一种权利救济方式。一些国家之所以只存在上诉这一救济方式，是由其法律理念和司法制度共同确定的。如在日本，法庭审理重视案件事实真相的查明，由于判决的作出所作出不仅要考虑出庭人提供的资料，还要考虑缺席一方已经提供的资料，故而需要将缺席一方的保护直接放在庭审中而不是事后救济之中，同时这种制度也取消了异议救济的方式。在这种制度模式下，因在法庭审理过程中，产生了一个虚拟的抗辩方，诉讼的形式对抗性得到了明显的增强，同时这种取消异议救济的方式也直接减轻
13、了诉讼成本，使救济成为诉讼法上的一种普遍的救济方式上诉，这明显提升了诉讼的经济性和安全性。但是，这种救济方式也存在明显的弊端，如在缺席一方有很正当的缺席理由（如没有送达）的情况下，这种救济途径的采取是显失公平的。（三）双重救济顾名思义，双重救济就是指缺席一方不仅享有申请异议的救济方式，还可以享有上诉的救济方式。与异议救济和上诉救济两种救济方式相比较，这种方式明显更有利于保护当事人的合法权益，但是明显降低了诉讼的效率。采取这种救济方式的最典型的国家是俄罗斯。俄罗斯学者认为，“民事诉讼法典所赋被告的不仅仅是其对缺席判决提起上诉的选择权，而实际上是持续运用两种上诉方式的可能性，也就是被告先把了其中一
14、种上诉方式后并不妨碍其再运用另一种上诉方式来维护自己的合法权益。” 张家慧著俄罗斯民事诉讼法研究法律出版社，2004第243页。根据俄罗斯民事诉讼法律的规定，在异议救济的主体方面，只有被告有权进行异议救济的申请。对于原告的缺席的情况，法院一般作撤诉的决定而非缺席审判。被告缺席后申请异议救济应该在收到缺席判决7日内向法院提出申请，申请内容包括证明其未到庭和他无法及时通知法院的正当理由以及可能影响法院判决内容的情况。如果经法院认定这些理由合理或者证据足以影响到判决的内容，则法院应该撤销原判决并重新进行审判。同时，为了维护法院审判的安定性，对于重新审理过程中被告的再次缺席，法院可以作出终局性判决。在
15、上诉救济方面，俄罗斯民事诉讼法律只规定了两种情形。一是对于缺席一方的异议救济申请被法院驳回时，当事人可以在满足上诉条件的情况下向法院提起上诉。另一种情形是被告在异议提出的期限已届满后而又想寻求法律救济时，可以在上诉期内向上级法院提起诉讼。这样，上诉救济成为异议救济的补充，同时，异议救济也填补了上诉救济的缺陷。一方面可以更加公平地赋予缺席一方相应的诉讼权利，另一方面，相较于只规定一种救济方式而言，当事人有了更多的救济途径，更有利于还原事情的真相，维护当事人的合法权益。三、对于我国缺席审判救济方面法律制度的思考（一）我国缺席审判制度的规定及存在的问题分析我国现行的民事诉讼法第一百二十九条规定：原告
16、经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。同法第一百三十条和一百三十一条分别规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。”根据以上对缺席审判制度的法理分析和我国现行法律对于缺席判决作出的规定可以看出，“缺席判决是建立在这样的基础之上的，即一方当事人原来就能够并且应当出席和进行辩论但由于其未出席或者虽出席但未进行辩论而使得诉讼程序因缺席审理而告结束。” 毕玉谦关于民事诉讼中缺席判决救济制度的立法思考清华法学，2011，第
