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1、CHAPTER 181 资本维持原则随着公司有限责任制度的确立，为了加强对于公司债权人的保护，英国公司法上发展了旨在维持公司股份资本，保护债权人利益的“资产维持原则”。概括地说，英国公司法以资本维持为目的的规则主要包括两类，一类是与股份支付有关的规则，其目的在于确保公司能够真实地募集到其声称的股份资本；二是旨在为了债权人利益保护而维持公司股份资本的规则。资本维持原则特别禁止公司的股份资本在清算之前直接或间接地被返还给股东，在被认为具有里程碑意义的特雷弗诉英制螺纹一案中，英国上议院确立了一个根本原则：除非根据法院所批准的合法的减资程序，任何股份资本所代表的财产不得被返还给其股东。该案之后的一系列
2、英国法判例进一步发展了这里“资本返还”的含义：除了合法的利润分配（通常是股利）及经授权的减资或经其他合法授权程序之外的，任何公司资产向股东的转移或支付均被认为构成资本返还。在这一领域相关的英国公司法规则主要包括：股份的回赎和回购规则；减资规则；禁止公司违法分配的规则；禁止对公司取得自己股份提供财务资助的规则。2 股份资本的减少如果公司细则进行了授权且经过法院确认，一家股份有限公司可以通过特别决议以任何方式减少其股份资本。如果必要，公司还可以更改章程以减少其股份资本和相应的股份数。三种公司减资的方式：（1） 减轻或免除股东对已认购但只部分缴付的股份的出资责任。（2） 取消已经损失或者没有对应资产
3、的实收股份资本。但需要注意的是，根据判例这里的资本损失必须是永久的，否则就会被看做是对债权人利益的侵害。（3） 向股东返还任何超过公司需要的实收股份资本。但是，如果向股东的返还属于虚假，则法院会拒绝资本的减少。股份有限私公司的股本减少的决议，在其通过后15日内，公司董事作出公司有偿债能力声明且依法被登记的，可不需向法院申请确认。2.1有偿债能力声明，是每个董事对于声明之日的公司状况，没有理由可以发现公司当时不能缴付（或清偿）其债务等内容的声明。有偿债能力声明必须以规定格式作出并载明其被作出的日期以及公司每个董事的名称。2.2 减资的原因（1） 公司可能有多于实际所需的资本，欲将其中一部分还给股
4、东；（2） 股本已发行但未缴清，但公司还有多于所需要的资本；（3） 取消已经损失或者没有对应资产的是受股份资本，通过这种方式来恢复公司账目的真实情况。2.3 法院的确认根据英国公司法的要求，在公司通过特别决议后，需要向法院提出减资确认的申请，法院有权判断是否确认申请。如果公司已经履行了前述对于债权人的保护程序，法院考虑的主要问题将会是减资是否会影响公司的偿债能力和减资在不同种类的股东之间是否公平和公正。一旦法院确认的减资，法院确认的副本和法院批准公司更改资本的细节应当送到公司的登记机关。自登记之日起，公司减资的决议才发生效力。公司登记机关发放的登记证书构成公司遵守了减资程序的决定性证据，并且法
5、院批准的更改细节视为取代了公司章程中的原有规定。3 股份发行（溢价或者折价）股份发行规则设计上，以溢价发行为原则，禁止低于股票面值发行。2006年公司法第580条规定，公司股份禁止被折扣配售；如果股份违反本条被配售，被配售人负有责任向公司缴付与折扣数额相同的数额，并且以适当利率计算利息。继受股权者在明知的情况下也负有责任缴付该数额。公司配售的股份以及股份上任何溢价，可以货币或货币等值物（包括商誉和专有技术）缴付。本条不禁止公司向其成员配售红利股或者从为了该目的而可用的金额中，缴付任何其股份（考虑股份名义价值或以溢价方式）当时未缴付的任何数额。3.1 私公司私公司发行股份后，公司股东必须付清股份
6、的股款，但该支付未必是现金，亦可有其他对价。这种对价属于合法，该对价常常包括对公司出售财产或提供劳务。所提供的对价必须在法律上足以支撑该合同，且不得为过去的对价，但是至少在私公司中不要求充分的对价。只要不存在欺诈等情形，公司对对价的估价仍可被视为终局性的估价。但如果是一项明显高估的不公平估价则属无效。或者，如果对价根本不存在，法院就应审查该协议了。3.2 公公司（a） 公公司配售股份时，必须已经实际缴付至少四分之一的股份以及任何全部溢价；（b） 只有公公司准予接受向公司转让非现金资产的对价，且必须独立估价；（c） 如果非现金对价是在被配售日期起5年之后才能履行转让的承诺，则被禁止配售股份；如果
7、被配售人违反前述规定，则负有责任向公司支付现金以缴付股份的票面价值和全部的溢价的总额，连同利息；（d） 公公司禁止以接受工作或提供服务作为对价来配售股份。如果公司接受，当股份或溢价视为因承诺而缴付时，股份持有人则负责向公司缴付与票面价值相等的数额，连同全部的任何溢价，并缴付5%利息。（e） 公司被签发营业证明之日起2年内，禁止认购人向公司转让非现金资产，除非在签订转让协议时，该非现金资产的价值低于公司已发行股本的10%。该非现金资产必须被独立估价，由一般决议通过。如果非现金资产未经适合作公司审计员的独立会计师进行估价，则不得以非现金为对价而分配。此外，独立会计师应在股份分配前6个月内向公司报告
8、，并须说明该对价的价值至少等于所分配股份的价值。该报告副本亦须送给受分配人，并连同分配报告一同提交公司注册官备案。3.3 溢价发行股票溢价发行股票是指股份有限公司以高于股票的票面价值的价格发行股票，实际收到的现金给付和其他对价的价值超过股票面值总额。溢价部分应当列入特定的股份溢价账户，在会计科目中列明，属于资本公积金。如果公司是以价值高于面值的实物发行股份，则公司应将相当于超过对价价值的数额转记于股份溢价账户。该溢价可用于冲销全部付清的红利股股款，冲销发行新股的初期费用、佣金和折扣。4 股息的支付早期使用的是更为狭义的“股息（dividends）”术语，而非现行的“分配（distributio
9、n）”一词，据说是“不得用资本分配股息。”也就是说，公司不应动用从股东手中所收到的股本支付股息。该规则亦可表述为“只能用利润支付股息。”在公司法领域，作为保护债权人缓冲器的一个永恒的问题就是，在公司资源中识别出可合法视为不能用于分配的股本部分，并识别出可合法视为可以分配的利润部分。4.1 股息的宣告股息宣告事宜通常由细则规定。股东可通过普通决议或书面决议宣告股息，但所宣告的股息不得高于董事所建议的数额。若董事没有建议分配股息，则股东不得宣告股息，对普通股和优先股均是如此。据此，股东在股东大会上可削减董事所建议的股息。所有股息的宣告和支付均以已缴清股款的股份为准。股息必须按照持股比例支付，且同一
10、类别股份应适用同一比率。除非细则另有规定，股息用现金支付；公司还可分配特定资产，用以支付全部或部分股息。可通过邮寄支票或授权书到股东的注册地址的方式支付股息。上市公司通常每年支付两次股息；董事会可根据公司可分配的中期利润向股东支付期中股息；到财政年度末，根据公司年度利润总额向股东支付年末股息。股息在宣告时即属于特定之债，可在宣告之日后12个月内起诉追讨。公司章程细则中使用“payment”一词来表示股息的支付，则被认为是以现金方式支付股息。如果以实物形式支付股息则必须明确规定。如果是期票股利则是以转增股的方式支付股息。4.2 可分配利润可分配利润为以前未分配或未转为资本的（比如，用于发行红利股
11、，或转入资本赎回储备金，用以购买或回赎公司的股份）累积已实现利润（包括收益和资本），减去未在减资或资本重组中冲销的累积已实现亏损（包括收益和资本）。“累积”一词表示盈亏账户属于连续的账户，前一年度的亏损必须记入现在可分配利润当中。所有资产的“折旧”必须被当做实际的损失，记入利润表中的借方账户，在计算可用于股息分配的数额时予以减除。因资产重估形成的损失，并需要提取预备金，须视为已实现损失，但在以下2种情况下可视为未实现的损失：（1）用该资产上先前记录的未实现利润冲销亏损；（2）该亏损源于重估所有固定资产。重估并不必然改变每个固定资产的数额，需要重估的项目由董事会决定。他们必须确信没有改变价值的数
12、额的资产，其总价值不低于财务报表所述的总价额。如果固定资产在重估时增值，后来又贬值，只能将该资产重估前的贬值部分作为已实现利润的减少。多余部分可补回到可分配的利润。4.3 公公司的股息如果公公司分配后，其净资产少于已催缴资本总额和不可分配的储备金，则该公司不能分配。实际上这就意味着，公公司必须在分配前从已实现的净利润中减去任何未实现的净亏损。不可分配的储备金有：（1）股份溢价账户；（2）资本赎回储备金；（3）以前未曾通过任何资本化而利用的累积未实现利润，超过以前未曾通过减资或重组而冲销的累积为实现亏损的任何数额；（4）制定法或公司章程或细则禁止分配的其他任何储备金。上述股息分配规则不适用于下列
13、情形：（1）红利股的给付；（2）用资本金回赎回购公司股份；（3）减资；（4）清算中向股东分配公司财产。4.4 相关账目依据2006年公司法第836条规定（参照账目分配的正当性），公司是否可以不违反本规定而作出分配，参照相关账目所载明的利润、亏损、资产和负债，股本和公积金，其他条款等项目加以确定。相关账目是公司最后年度账目，在一定情况下，可以参照中期账目或期初账目。4.5 违反股息分配规则非法分配如果股息分配超出公司可分配利润的范围，公司董事和股东可能涉嫌非法分配而须承担法律责任。对非法分配股息负有责任的董事应承担义务违反责任。如果董事在建议一项股息分配方案时以来了审计报告，则审计人员也可能承担
14、责任。如果属于非法分配，股东可向法院申请禁令，阻止公司非法分配股息。如果分配时，公司成员知道或有合理理由相信是非法分配的，他负有责任（a） 将其返还公司；（b） 如果分配是除货币外的方式被作出的，向公司支付与当时分配价值相等的金额。如果股东明知其接受的是非法分配的股息则不得向董事提起诉讼。CHAPTER 191 董事的性质董事是根据公司章程和细则由股东大会选举产生，从事公司事务决策管理的专门人员，他们受托负责公司。根据公司章程，所有的董事又组成董事会，它是行使董事决策职权的法定决策机构。董事会是公司的代理人，可以行使公司的所有权力。而每一董事仅被认为与公司具有信托关系。董事可以是担任董事职位的
15、任何人，不管其在公司的头衔如何。这就包括实际上并未经任命而进入董事会的人，即事实董事。因此，公司法规定，不管董事的任命存在任何瑕疵，但其行为仍有效。该规定必然适用于事实董事。董事亦为公司的高管。事实董事是指某人因为事实上享有董事的地位和职权，从而也应当如同依法正式任命的董事一样承担相应的董事责任。判断是否构成事实董事的核心意义即在于是否应当适用公司法赋予公司董事的一系列义务和责任，英国1986年董事资格取消法也可以针对事实董事提起董事资格取消程序。判例表明，在决定某人是否已经事实享有董事的地位和职权从而构成事实董事时，法院通常至少会综合考虑一系列因素，如公司是否曾声称该人为公司董事，该人是否拥
16、有足够的信息作出重要决策等，是否可以判断该人已经构成公司治理结构中的一部分等。1.1 影子董事所谓“影子董事”是指握有公司大部分股份并控制公司的股东，为规避限制董事行为的法律规定而不参加董事会或暂时辞去董事职务，但实际上又通过某些形式董事控制公司的幕后董事。仅仅以专业人士身份提供建议的专业顾问，比如会计师和律师，并不仅仅因此就成为影子董事。是否为影子董事取决于具体案件的具体情形，但下面就是几个相关因素：（1）银行账户有其签名，和参加与银行人员的会谈；（2）该人为公司订购有关货物或服务；（3）以董事身份签署合同或信函；（4）出席董事会会议；（5）掌握公司的详尽信息。例如，某些实际控股的董事为规避禁止向公司借贷的规定，暂时辞去董事职务并操纵公司向其贷款。在此种情况下，其行为构成规避法律，依法仍应适用限制董事行为的有关规定，对其
