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1、从破产理念谈我国财产管理人制度的建立沈乐平 中南大学法学院 教授 , 纪丽芬 中南大学法学院上传时间:2007-12-22 关键词: 破产理念/清算组/破产管理人 内容提要: 我国破产法中关于清算组的选任制度与现行的破产法立法理念不相符合,导致了侵害社会利益、债权人利益及破产企业职工利益的问题时有发生。文章在研究和分析现行破产理念的基础上,针对我国破产清算组制度的缺陷,探讨在我国建立破产管理人以取代清算组,并引入政府公共办公室和私人管理人相结合的破产管理人双轨制度,以进一步完善我国的破产立法。 一、破产理念的演进 自破产制度产生开始,归纳起来,破产理念主要经历了三个阶段的变化: 免责制度产生以
2、前,破产制度作为债权人收集债务人财产的概括执行程序,其目的是最大限度 地挖掘债务人的财产,并且成为多数债权人阻止个别债权人抢先执行的手段,破产理念主要强调债权人利益的绝对保护,从而调整债权人和债务人之间的利益关系。 免责制度产生以后,破产程序的推动主要是依靠债务人基于免责可能获得的经济利益,当时的破产理念体现为对债权人的保护和对债务人的救济,即注重二者利益的均衡。 随着有限责任制度的产生,破产立法不但着眼于阻止债权人的个别抢先执行等行为,以追求债权人之间的公平分配；而且由于债权人债务人之间交易的不断扩大,以及社会交往中的风险增多,当事人之间的债权债务关系超出了当事人可以完全支配的范畴,他们的权
3、利义务关系越来越多地受到来自社会各方面因素的制约,所以破产立法的重心转移到社会利益、债权人利益以及债务人利益三者并重。可见破产中的债务清偿关系不仅仅是债权人与债务人双方的关系,而且关系到他人乃至社会整体利益,例如在清算过程中,清算者的不良行为可能侵害债权人、债务人、破产企业职工等的利益；尤其是涉及到公用企业、金融企业、超大型企业的破产, 会影响到社会公众的利益, 产生严重的失业等社会问题。所以破产程序要体现破产法的立法理念,破产管理人作为破产程序中最重要的一项机构,其设立要与现行的破产理念相符合, 体现社会利益、债权人、债务人利益的平衡。 二、我国现行破产法关于清算组规定的缺陷 我国关于清算组
4、的规定不仅存在行政干预问题,而且工作人员效率低下,清算组不独立于法院等问题的存在,严重影响了债权的有效清偿,职工利益及社会他人等第三方利益的保护,具体表现在以下三个方面: 1. 依据我国破产法和司法解释的规定,清算组由“人民法院、同级人民政府从企业主管部门、政府财政、工商行政管理、计划、审计、税务、物价、劳动、人事等部门用公函指定组成”。清算组主要由政府有关部门人员组成, 形成对破产程序进行行政干预的合法渠道, 纵容地方保护主义, 损害债权人利益,企业破产清算工作变成由政府组织进行的财产分配工作。而我国经济体制改革是国家对经济进行宏观管理,通过产业政策、税收政策等实行政府的间接调控,清算组的组
5、成是政府对经济活动的直接干预,这与破产法的理念及我国经济体制改革的方向是相违背的。 2. 清算组的这些成员都有各自的本职工作,其在清算组的工作与自己的本职工作难免发生冲突,而他们的切身利益却是由自己所在的单位决定,所以他们从事清算工作的态度是消极的。在破产实务中,有些部门往往不愿意派出单位的骨干力量,而让一些比较清闲的、能力较弱的人员参加。而且我国多数是破产一个企业成立一个清算组,清算组要从头到尾学习有关政策、规定、程序,清算结束后其工作也就结束了,然后其他企业破产又成立一个清算组,又从头开始学习,这不仅影响了清算工作的质量和操作的规范性,而且增加了破产费用的支出,使得可供破产企业职工、债权人
6、分配的财产更少了。 3. 清算组的每一个成员都代表各自的职能部门,从维护本部门的利益出发,在清算工作中就会出现没有一个更高一级的行政机关来协调工作,从而导致清算工作的无序性。这样就需要由法院来主持清算组的工作,这与清算组由法院任命后就不受法院领导,而具有自身独立性的法律地位是相违背的,然而清算组与法院的这种依附关系难免使得其保护的重心向本部门倾斜,从而损害了其他债权人的利益。 三、建立我国的财产管理人制度 1. 设立临时财产管理人制度。我国破产法第24 条规定“人民法院应当自宣告企业破产之日起十五日内成立清算组,接管破产企业”,这不利于实现破产财产的保全。因为清算组如果在破产宣告后成立,则破产
7、宣告后至清算组成立前,破产企业的财产和经营管理事务必然处于无人管理的状态,而且由于法院的人力、物力、财力有限,无法代替临时破产管理人来行使其职能。英美法系国家的立法例,采取破产程序受理开始主义,建立分阶段的财产管理人,在法院受理破产案件后至破产宣告前,设立临时财产管理人,负责对债务人财产的全面管理。破产宣告后,由临时财产管理人将破产财产移交给破产管理人。我国采取的也是破产程序受理开始主义,但没有建立完整的财产管理机制,对清算组的立法采取的是大陆法系国家的破产宣告开始主义,在破产宣告后成立清算组,这不利于对破产财产的保护。为了最大限度保护债权人的利益,我国应在法院正式受理破产案件后至破产宣告前这
8、段时间内增设临时财产管理人。临时财产管理人一般由法院任命,也有的国家是由政府官员担任,临时财产管理人接管债务人的财产和经营业务, 使债务人的财产受破产程序的分配,在债权人的监督下进行财产清点、债权债务登记、账目审计、财产保管和营业增值。 在破产宣告后,法院可将临时财产管理人转换成破产管理人,以保持破产财产管理活动的连续性,并可以减少另选管理人所增加的成本； 如若法院认为临时财产管理人不适合被选任为破产管理人,则可另选合适人选。 2. 破产管理人的法律地位问题。在债务人被宣告破产后,法定机关选任破产管理人作为专门的人员或机关对破产财产进行保管、清理、估价、变卖和分配。破产管理人在破产程序中处于怎
9、样的地位,是一个具有重要实践意义而又争议颇多的理论问题,关系到破产管理人如何正当履行职责,目前学界主要有代理说、职务说、破产财团代表说等几种学说,我国宜采用何种学说来构建我国的破产管理人制度,应该考虑学说本身的合理性和科学性以及是否适合我国的国情。笔者认为,破产管理人以公平维护全体利益关系人的利益为职责,具有中立性和独立性,它由法院指定之后,独立行使职能,不受法院干涉。所以破产管理人是对破产财产进行管理、清算事务的相对独立和中立的负有法定职权的特殊机构。 3. 关于建立破产管理人制度的几个具体问题。参考国外相关的破产立法并结合我国的现实情况,笔者建议我国在实施破产管理人制度中,可明确如下几个具
10、体问题: （1） 建立由政府公共办公室和私人破产管理人的管理人双轨制度。目前我国每年大约有1 万多件破产案件,新破产法实施后,破产案件可能会增加到35 万件,这样就会有更多的国有企业加入破产行列。由于我国国有企业在国民经济中所占的比重很大这一特殊情况,企业首先要对破产企业职工进行妥善安置,安置费用从破产财产中拨付,但一些国有企业的资产负债率已经达到了几百甚至几千倍。国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知中指出:企业依法取得的土地使用权,应当以拍卖或者招标方式为主依法转让,转让所得首先用于破产企业职工的安置；安置破产企业职工后有剩余的,剩余部分与其他破产财产统一列入破产财产分配方案。
11、由于很多国有企业破产时已经是严重资不抵债,如果把土地拍卖用于职工安置,则可供债权人分配的破产财产就更少了,如果完全由市场化的破产管理人来对这些企业进行清算和管理,由于破产管理人的收入与破产资产变现数额是相挂钩的,则管理人会因为破产企业资产价值低而不愿意从事。为此许多国家都建立了公共办公室,其目的是当这些民间管理人不愿意充当破产管理人时,由他们来对企业进行清算和管理。这些政府公共办公室作为政府机构运行,由政府出资,机构的官员可以从事管理人的事务。鉴于我国的破产现状,我国也应该建立政府公共办公室和私人破产管理人的双轨制度。关于私人领域的破产管理人,法律应对充当这些管理人的资格作明文规定,可以由法院
12、任命,也可以由专门机构发给营业执照。而在无人充当管理人的破产案件中,则由作为政府机构的管理人公共办公室来充当。 (2) 破产管理人的主体。目前大多数国家规定由自然人充当破产管理人。关于法人和团体能否担任破产管理人的问题,法人作为具有权利能力和行为能力的组织,在各种具体经济行为中充当主体,法人的行为是通过法人的代表自然人来进行的,所以自然人的行为可以代表法人的行为;团体虽然不具有法人资格,但是它能够独立进行经济行为,所以法人和团体都可以充当破产管理人,破产管理人可以从法人和团体的内部选出。 （3） 破产管理人的资格认定。现行的清算组人员由法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门中指定,无法
13、保证破产案件的公正、有效、迅捷实施。企业破产清算是一项涉及面广、专门性强、技术性高的工作,破产管理人应具有较好的业务素质和品行状况。多数国家破产法对破产管理人的资格未作明确规定。但在法律实践中,法院主要从律师和会计师中选任。管理人应当进行行业管理,具有资格限制。所以破产管理人一般应具备三个条件:具备各方面的专业知识。破产清算事务不仅涉及大量的财务会计知识,而且涉及有关破产财产的诉讼权、别除权、抵消权、否认权、破产债权的行使等大量法律事务。管理人应当在不同领域有专攻,对商业管理有充分的理解,能够对整个案件从一个专家的角度予以审视。经过培训。比如英国破产法规定管理人应具有三年以上从事破产事务的经验
14、。管理人每年应接受至少50 个小时的培训。获得执业资格。 （4） 破产管理人的报酬。在我国,清算组由法院从政府各部门中选任,这些清算组成员作为国家的编制人员,在各自的政府工作部门领取工资,这等于由政府来支付这笔破产费用,加重政府的经费负担。管理人执行职务,负担清算的责任重大,应是有酬劳动,其报酬应由破产财产中支出,而我国破产法未规定破产管理人的报酬。另外广东省破产条例和深圳经济特区企业破产条例规定清算组成员的报酬从破产财产中优先拨付,也造成立法上的不统一。如果我国采取由政府公共办公室和私人破产管理人相结合的破产管理人双轨制度,政府公共办公室作为政府行政部门,他们的报酬从政府财政中支出。私人破产管理人作为一种中介咨询机构,在确定其报酬的时候,应该首先考虑破产终结的种类,把破产管理人所收集的破产财产的总额作为基数,按照一定的比率计算报酬额。 注释: 参考文献: 1. 韩长印. 破产理念的立法演变与破产程序的驱动机制J. 法律科学,2002 （4） 2. 王欣新. 论破产立法中的经济法理念J. 北京市政法管理干部学院学报,2004 （2） 3. 邹海林. 破产程序和破产法实体制度比较研究M. 北京:法律出版社,1995 4. 唐敏. 破产管理人制度的若干法律问题从破产清算组制度到破产管理人制度J. 浙江省政法干部管理学院学报,2001 （3） 4
