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1、商法学 覃有土主编 柯昌辉62861696 小灵通 88386302 O 88386685 H kch2007kyx 第一节商法的概念及其调整对象 一 商 的含义二 商法的概念及特征三 商法调整对象 一 商 的含义 日常生活中的 商 一是指买卖行为 如做买卖 生意 经商 二是指人 即商人 商事主体 如代理商 证券商 房地产商 三是指商品 四是指商量 协商 字面意义上的 商 拉丁语commerium 英语 法语 commerce德语derhandel日语 商 汉语 商 汉语 商 古代汉语 一种计时单位 一刻称为一商 集韵 阳韵 中有云 商 刻也 商又被用指估量 推测 说文 内部 中写道 商 从外
2、知内也 我国古代汉语里关于商的解释也多是立足于此 如 汉书 食货志 下 中有云 通财鬻货曰商 白虎通义 商贾 中说道 行曰商 止曰贾 商之谓言商也 商其远近 度其有无 通四方之物 故谓之商 行为意义上的商 经济学上的 商 泛指社会产品从生产者手中流转到消费者手中的渠道 桥梁和中介 以调剂供需 从中获取利润的活动 这是最本原意义上的商 即买与卖 是简单商品生产条件下社会分工的结果 随着生产力水平的提高 剩余产品越来越丰富 买与卖的规模越来越大 最后就使得作为一个特殊经营领域的商业得以成型 此种意义上的 商 的一个根本特点 就是商人作为生产者和消费者之间的一个渠道 桥梁或中介 以先买后卖的方式贯通
3、了生产与消费的过程 行为意义上的商 法律学意义上的 商 德国商法典 规定 凡以商业之方法与范围为营业 办理商商业登记者 即视为商业 对于农业兼营副业 如对农林产品加工制造 经申请商业登记的 也视为商业 瑞士债务法 规定 凡经营商业 工厂或其他依商人之立法作为营业而进行登记的 都视其为商业 行为意义上的商 法律学意义上的 商 基本要素 商业登记 营业行为 是指商事 营业 主体以营利为目的 有计划 有组织地综合运用各种营业要素而实施的一系列行为的总和 具有计划性 持续性 反复性等特点 营业的意义 以各种必要的营业要素所构成的营业组织 以营利为目的 综合运用各种营业要素的一系列行为的总和 可以作为实
4、现营利目的 需要不同的营业 行为 方式或者要求运用不同的营业要素的事项 如 营业范围 中的营业 以衡量营业成果为标志的行为总量 如税法规定的 营业额 销售额 中的营业 行为意义上的商 法律学意义上的 商 定义 商法中的 商 泛指以营利为目的的营业行为 随着社会的发展 可为商 营业 的范围不断地在扩大 商的形式 类型 分类 固有商 亦称买卖商 第一种商 即直接媒介财货交易的行为 如商品交易 证券交易 票据交易 海商活动等 辅助商 亦称第二种商 即间接媒介财货交易的行为 如货物运输 仓储保管 居间 行纪 代办等 第三种商 即虽不直接或间接以媒介财货交易为目的 但与财货交易有密切关联的行为 如银行
5、信托 票据 承揽加工 制造 出版 印刷 影视等 第四种商 即与辅助商 第三种商有关系的行为 如广告 保险 旅馆 饭店 酒楼 电影院 戏院 歌舞厅 马戏团等 结论 法律学意义上的 商 实际上是指作为营业内容之一的 以销售 卖 商品或服务为最后归属的 足以导致商事法律关系的产生 变更或消灭的交易行为 二 商法的概念及特征 商法 亦称商事法 就是调整商事关系的法律规范的总称 这是一个法学上的概念而不是法律上的概念 在不同的国家或地区 由于法律传统和法律规定的不同 不同的学者基于不同的法律视野 所给予商法的定义各有差异 而对于商法的体系内容的认识也各不相同 各国学者对于商法的认识 法国的学者认为 商法
6、是关于商法事活动法律 德国的学者认为 商法是适用于商人的特别私法 日本学者之间关于商法的概念其区别还比较大 英美法系中学者的认识差异很大 我国大陆学者的认识比较混乱 商法的分类 以商法的表现形式来看 形式意义上的商法 狭义 商法典 民商分立 实质意义上的商法 广义 调整商事关系的法律总和 民商分立和民商合一 以商法的空间 地域 效力来看 实质意义上的商法 广义上的商法 国际商法和国内商法 这是以商法的空间 地域 效力来区分 国内商法 商公法和商私法 狭义上的商法 商私法 以商法的内容构成来看 商事组织法 商事行为法 商法的体系构成 民商分立体制商法典为统帅 辅之以各单行法 民商合一体制民法典为
7、统帅 辅之以各单行法 商法的表现形式 渊源 国际条约 公约 国际惯例 商事法律 商事法规 司法解释 商事习惯 法理 商法的特征 兼容性 技术性 营利性 国际性 兼容性 组织法与行为法相并列 实体法与程序法相融合 公法规范与私法规范相交织 强行法与任意法相并行 技术性 专门性及职业性 包含了大量的技术规范 涉及了许多的技术方法 都是商品经济客观规律的反映 营利性 承认营利要求的正当性 合理性 采取各种法律措施对商人追求合理营利的努力加以保护 国际性 商法是商品经济规律的客观反映 商人习惯法形成于国际贸易的繁荣 立法上的相互借鉴和相互参考 商法制度和规则的共性导致国际间的统一 三 商法调整对象 营
8、利性主体基于商事交易所产生的内部组织关系及其管理关系 营利性主体基于营业性行为所产生的各种关系 国家对营利主体及其营业行为实施监管所产生的关系 第二节商法的演进 一 大陆法系商法 商法的起源与形成1 背景 1 大量剩余产品 2 十字军东征打通商路 3 贸易的发达及新兴城市的繁荣造就了商人阶层相对 1 世俗法保守 2 寺院法禁止投机 2 形成 1 商人基尔特 MerchaneGuild 产生 2 整理商人习惯 订立自治规约 罗马法 3 成立商事裁判庭商人习惯法实质上是不同地域 不同商人团体的各类不成文法的总称 商人法主要根据罗马法 但其中也有一些日耳曼的影响 它构成了近代商法的基础 近代大陆法系
9、商法 以1673年和1681年 法国国王路易十四分别颁发的 商事敕令 和 海事敕令 为标志 商法进入了成文法阶段 其特点有 1 商人习惯法上升为国家立法2 原商事裁判庭上升为国家机器3 商人行会作为国家机器的辅助 自律管理会员 三 现代大陆法系商法 以1807年的 法国商法典 的颁行为标志商法进入了法典化时期 而1899年的 德国商法典 的颁行成为了法典化的巅峰 其意义 1 使 商事敕令 和 海事敕令 等成文法体系更合理 结构更严谨 行文更规范2 开创了民商分立的格局 四 商法的现代化 从十九世纪末期开始 人们对商法典之路进行了反思 提出了民商合一的问题 其思路有二 1 商法的民法化2 民法的
10、商法化 二 英美法系商法 一 英国商法其特点 1 采实用主义 故商法的体系和范围不明确2 以判例为基础 辅之以单行立法3 强调商人自治 二 美国商法其特点 1 以英国普通法传统为基础2 重视成文立法3 强调国家管制4 制定有有别于大陆法系的 统一商法典 5 因宪政原因 各州的具体立法存有差异 三 我国的商事立法 一 旧中国的商事立法 二 新中国商事立法 三 我国商事立法模式的选择1 中国商事立法形式的选择2 中国商事立法体系的选择3 中国商事法内容的基本构成 第三节商法与其他法律部门的关系 一 商法部门的独立性二 商法与民法的关系 一 商法与民法的联系商法与民法的关系是特别法与普通法的关系第一
11、 民法的所有权制度是对从事商品经济活动的正常条件的一般规定 第二 民法的主体制度是对商品经济活动主体资格的一般规定 第三 民法的债权制度是关于流通领域中的商品交换活动的一般规定 二 民法与商法的区别 1 立法价值取向不同民法的价值取向是公平 商事法中最高的价值取向则是效益2 二者产生的经济基础不同3 适用主体不同4 法律规范的表现形式不同 三 商法与经济法的关系 四 商法与行政法的关系 1 商法本身即含有行政法的成份 2 商法之中规定了诸多行政处罚条款 第四节商事立法的基本原则 一 促进交易迅捷的原则二 强化商事组织的原则三 维护交易安全的原则四 推护交易公平的原则 一 促进交易迅捷的原则 一
12、 短期消灭时效主义 二 交易定型化规则 三 权利的证券化 四 行为的要式性 二 强化商事组织的原则 一 商事组织设立的准则主义 二 商事主体的财产维护规则 三 企业破产 解散的风险回避规则 四 有限责任原则 五 风险分散规则 三 维护交易安全的原则 一 强制主义 二 公示主义原则 三 外观主义 四 严格责任主义 四 推护交易公平的原则 一 平等交易原则 二 诚实信用原则 第四节商事立法的基本原则 五 商法各基本原则之间的关系 第二章商事法律关系 第一节商事法律关系概述第二节商事主体第三节商行为 第一节商事法律关系概述 一 商事法律关系的概念与特征 一 商事法律关系的概念与特征所谓商事法律关系
13、是商事主体基于商事行为而产生的权利义务关系 是民事法律关系的一种特殊表现形式 特点 1 商事主体的法律地位平等 2 至少有一方是商事营业体 3 商行为是商事法律关系的最基本的法律事实 4 商事法律关系的客体或标的往往是具有商品属性的有形体或无形体的商品 5 实现营利目的的基本形式 第一节商事法律关系概述 二 商事法律关系与民事法律关系一方面 民事活动与商事活动是包容关系 商事活动不过是对民事活动中某些具有特殊重要意义的经济活动的概括 另一方面 民事活动与商事活动又是一般与特别的关系 第一节商事法律关系概述 二 商事法律关系的确立标准 一 客观标准 二 主观标准 三 折衷标准 第二节商事主体 一
14、 商事主体概述 一 商事主体的概念商事主体 商主体在传统商法中又称为 商人 是指依据商事法的有关规定 有资格从事营业活动 参加商事活动 并通过实施商事交易行为 商行为 享有商事权利并承担义务的自然人 法人或者其他的营业组织 第二节商事主体 二 商主体的特征1 商事主体必须具有商事能力 2 商主体必须以营利性活动作为其营业内容 3 商主体的特殊权利能力和行为能力通常须经商业登记而取得 4 商主体必须是商事法律关系的当事人 是商法上权利义务的实际承担者 第二节商事主体 二 商主体的分类 一 商个人 商法人与商合伙 1 商个人 又称 商自然人 个体商人 它是指按照法定程序取得了特定的商事能力 独立从
15、事营业性商行为 依法承担商法上权利和义务的个人或自然人 2 商法人 在大陆法各国民商法实践中又称 营利性法人 在我国法律中则称之为 企业法人 它是指基于营利性营业目的而设立的 具有特定的商事能力和资格 依法独立享有权利 承担义务 并以其经营资产独立承担责任的社会 社团 组织 第二节商事主体 3 商合伙 又称为 商业合伙 或 合伙企业 它是指数个合伙人为实现营利性经营目的而共同出资 共同经营 共享利润 共担责任所形成的人身信任和财产相结合的社会组织体 第二节商事主体 二 法定商人 注册商人与任意商人 1 法定商人 是指以法律规定的特定商行为为营业内容并经特殊程序而设立的商主体 2 注册商人 是指
16、不以法律规定的绝对商行为为营业内容 而经一般商业登记程序设立 并以核准的营业范围为其商行为内容的商主体 3 任意商人 是某些大陆法国家特有的概念 它是指不以绝对商行为和营业商行为为其行为内容 并且依法不须进行商业登记而存在的商主体 第二节商事主体 三 大商人与小商人 1 大商人 又称 完全商人 它是指以法律规定的商行为作为其营业范围 并根据法定商业登记的程序和条件进行商业登记而设立的商事主体 2 小商人 又称 不完全商人 是指从事商法规定的某些商行为并依商业登记法的特别规定经登记而设立的商主体 第二节商事主体 四 固定商人和拟制商人 1 固定商人 指以营利为目的 有计划地 反复连续地从事商法列举的特定的商行为的组织和个人 2 拟制商人 指虽然不以商行为作为其经常职业 但商事法律仍将其视为商人的一类商事主体 第二节商事主体 三 商法人 一 商法人的概念与特征 所谓商法人 是指按照法定构成要件和程序设立的 参与商事法律关系 依法独立享有权利和承担义务的法人 特点 1 法人性 2 团体性 3 营利性 第二节商事主体 二 商法人的分类 无限公司有限责任公司两合公司股份有限公司股份两合公司 第二
