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1、论证明责任分配中的法官自由裁量权 内容提要：证明责任是民事诉讼证据制度的核心，而证明责任分配则是核心中的核心。证明责任分配是指将待证事实真伪不明的败诉风险在双方当事人之间进行分担，使双当事人各自负担一些事实真伪不明的风险。法官的自由裁量权与证明责任分配有十分密切的关系。实践中，由于证明责任问题的复杂性，法律不可能涵盖所有的情形，在特殊情况下需要法官运用自由裁量权来确定举证责任的承担。然而诸多因素的存在，使得司法实践中法官行使自由裁量权时已出现了许多问题。本文从证明责任和自由裁量权的基本理论入手，对证明责任分配中法官自由裁量权存在的必要性、该权行使的价值、原则以及如何对其控制进行了探讨，以期对我
2、国的民事审判实践有所裨益。关键词：证明责任分配 自由裁量权 公平一、证明责任分配的基本理论（一）证明责任的含义欲研究证明责任分配，则必须首先说明证明责任的含义，在当前我国诉讼理论界，对证明责任的解释呈现出多样的格局，有行为责任说、双重含义说、败诉风险说等。但败诉风险说，一方面正确揭示了证明责任的本质，另一方面说明了证明责任制度在民事诉讼中的重要作用，因此败诉风险说被认为是通说。该说将证明责任定义为案件事实真伪不明时，当事人一方所承担的败诉风险。认为当作为裁判基础的法律要件事实在诉讼中处于真伪不明的状态时，一方当事人因此承担诉讼上的不利后果。因此，证明责任的分配就是指按照一定的标准，将事实真伪不
3、明的败诉风险在双方当事人之间进行分配，使原告、被告各自负担一些事实真伪不明的风险。（二）证明责任分配的学说1、大陆法系的证明责任分配理论（1）“规范说”规范说即法律要件分类说，是由德国诉讼法大师罗森贝克所创立的。该学说认为，主张权利存在的当事人应当对权利发生的法律要件事实承担证明责任，否认权利存在的当事人应当对权利障碍要件、权利消灭要件或权利限制要件事实承担证明责任。（2）“反规范说”随着社会的发展，与现代化伴生的一系列社会问题也随之而来，如环境污染、交通事故、产品质量责任等，面对这些新问题，传统的证明责任分配学说显得苍白无力，难以保护弱者、受害者的利益。于是二十世纪六十年代中期以后各种“反规
4、范新说”理论诞生了，如“危险领域说”、“盖然性说”、“损害归属说”等，使得规范说的地位略有下降，但目前仍没有一个学说可以取代规范说的地位。危险领域说认为，能够控制危险领域的当事人应该就事实的存在与否承担证明责任。在具体确定待证事实属哪一方当事人控制的危险领域时，应考虑举证的难易、与证据的距离、有利于损害的防范和救济三个因素。该说缺陷主要是难以划分危险领域与非危险领域的界限。盖然性说认为，主张发生率低的事实的当事人应当就事实的发生承担证明责任。按此学说，如某事实的发生率高，则主张的一方不承担证明责任，而由主张该事实未发生的一方负证明责任。由于该学说缺乏内容上的确定性，其实用价值受到很大的限制。损
5、害归属说主张以实体法确定的责任归属或损害归属作为分配证明责任的标准，在实际运用中，该说又具体化为盖然性原则、保护原则、担保原则、信赖原则和惩罚原则，并依据这些原则来确定损害的归属。2、英美法系的证明责任分配理论规范说沿袭了大陆法系成文法的传统，而英美法系在历史传统上以判例法为主，1因而在证明责任分配标准上现代通说认为，证明责任分配不存在一般性标准，只能在综合若干分配要素的基础上做出个别性决定，即综合各种利益的衡量，其主要因素有：政策、公平、证据所持或证据距离、方便、盖然性、经验规则、请求变更现状的当事人等等。由于英美法系是综合各种诉讼利益，以实证方式分配证明责任的，所以将其称为“利益衡量说”。
6、从证明责任理论的历史发展看，无论何种证明责任分配学说，都不可能达到普遍适用的效果，在实践中没有明确、系统的证明责任分配的法律规定，这就决定了证明责任分配中法官自由裁量权存在的必要性。（三）我国分配证明责任的标准我国关于证明责任分配的理论和实践还很滞后，2表现为理论上没有形成比较统一的和权威的证明责任分配理论，现有的研究还停留在对国外有关学说的介绍层面，在实践中没有明确系统的证明责任分配的法律规定，一些具体的关于证明责任分配的规范散见于各个法律、法规和司法解释中，对于大量的具体民事法律行为还没有明确而细致的规定。法官在证明责任分配上的自由裁量权很大。具体分配标准如下：1、依据实体法分配证明责任。
7、2、依据司法解释分配证明责任。3、依法官裁量分配证明责任。我国证据规定第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及司法解释都无法确认举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”这一条赋予了我国法官的证明责任分配的自由裁量权。4、通过证据契约分配证明责任。证据契约即为平等的当事人之间就诉讼中的事实确定方法达成的旨在产生诉讼法上效果的合意，包括在事实不能证明时的责任承担的合意，即包含举证责任契约。二、法官自由裁量权的基本理论（一）法官自由裁量权的概念依英国学者戴维.M.沃克在其牛津法律大辞典的规定，“自由裁量权指酌情做出决定的权力，并且这种
8、决定在当时的情况下应当是正义、公正、正确、公平和合理的，法律常常授予法官以权力或责任，确保其在某种情况下可以行使自由裁量权。”3依布莱克法律词典的规定，自由裁量权是指法院或法官自由斟酌的权力，意味着法官或法庭对法律原则或规则的界限予以厘定。4综上所述，自由裁量权是指法官在司法适用中在一定的事实和法律基础上，自主斟酌、独立处理案件的一种权力。（二） 法官自由裁量权的必要性1、社会生活的复杂性社会生活是一个动态的发展过程，充满许多变数，具有不可预期性，所以很难用事先制订的规则全面地把握，法律规定也无法涵盖社会生活的方方面面，法律与现实之间的差距，“使法律解释和法律适用的过程不可能是一个对号入座的简
9、单过程，而是一个创造性的过程。”5因此，法律的不周延性，而社会生活的纷繁复杂性，需要法官针对具体情况做出灵活的裁量。2、立法的不完善任何国家法律的健全和完善都是相对的，而法律对现实需要的满足存在差距则是绝对的。表现为规则是人创制的，而人的理性并非完美无缺，就使规则难免出现这样那样的缺陷和不足。6法律规定作为一般性规范，其立法本义的理解需要一定的解释，有时法律规范的意义含糊不清，这种含糊不清要求法官对其实质内容进行把握。法律可能提供一个范围或幅度，供执法者选择，法律可能有多种似是而非的规定，需执法者准确地去“对号入座”。（三）法官自由裁量权的意义1、补充法律漏洞任何法律都不可能万无一失，面面俱到
10、，法律漏洞就不可避免。自由裁量权的存在可以弥补立法的不足，如瑞士民法典规定：“如本法无相应规定时法官应依据惯例，如无惯例时，依据自己作为立法人所提出的规则裁判。”土耳其民法典规定：“于无可适用立法规定时，审判官应依习惯法，习惯法亦无规定时，应依自身作为立法者所应设定之法则裁判之。”可见法官对立法具有不可缺少的作用。2、提高诉讼效率我国地域辽阔，人口众多，经济政治发展不平衡，习俗的差异也很大，案件类型就纷繁复杂，再加之我国是成文法国家，法律不可能穷尽一切情况，那么在法律没有规定的情况下，如果法官没有自由裁量的权力，势必造成案件的久拖不决，浪费诉讼资源。反之允许法官根据自己的自由心证来做出裁判，对
11、于提高诉讼效率，维护当事人的合法权益具有重要意义。三、证明责任分配中法官行使自由裁量权的必要性及意义（一）证明责任分配中法官行使自由裁量权的必要性1、证明责任分配学说的局限性通过上述证明责任分配学说的评析，不难发现任何一种学说都有其自身的局限性。在大陆法系占通说地位的规范说偏重法律规范的外在形式，不考虑双方当事人之间的实质公平因素，因而可能发生实质上无法真正符合具体公平的要求，不能实现法律的目的。另外该学说不能应付当今特殊的法律问题，如医疗纠纷、交通事故等损害赔偿法的证明责任分配。因此，近年来，大陆法系国家在司法实践中也在不断扩张法官的权力，通过法官的裁判实务来弥补法律要件分类说的缺陷。2、徒
12、法不能自行任何一部法律都是特定社会历史条件下的产物，立法者在立法时对立法之后社会中可能出现的各种行为的认识是有限的，甚至有些事物在立法时可能根本不存在，而是在立法后才产生的，立法者更是难以预见。同样规定证明责任分配的法律也具有不周延性、滞后性。表现在法律中为：第一、立法者往往在法律中留下一些空缺结构，使条文具有概括性，以便能包含将来可能出现的新情况。第二、有些新的行为立法当时没有也不可能认识。例如与现代化伴生的一系列社会问题，如公共医疗纠纷、交通事故、产品质量责任等，在这些新问题面前，传统的的证明责任分配标准显得苍白无力，难以保护弱者、受害者的利益。可见民事诉讼中举证责任分配问题十分复杂，法律
13、规定的再周密也难以穷尽一切情况。因此有必要允许法官斟酌案件的具体情况进行公平合理的证明责任分配。（二）证明责任分配中法官行使自由裁量权的价值1、有利于提高诉讼效率，实现诉讼经济诉讼经济又称为诉讼节约，它是民事诉讼制度的内在要求。随着经济分析法学的兴起，经济学范畴越来越多地运用到法律现象的分析，诉讼效益问题也日益受到人们的关注和重视，诉讼效益的高低已成为人们衡量与判断一种诉讼制度有效与否的重要标尺。民事诉讼制度是为了解决双方当事人的纠纷。7当事人为了维护自己的利益也必将在投入一定的时间、精力、金钱后才能获得诉讼结果。为此民事诉讼程序的设计就不能不考虑到效益问题。诉讼经济要求在诉讼主体投入的诉讼成
14、本不变的情况下，产生出更大的效益，或者在减少投入的情况下产生出和以往相同的效益，从而实现在诉讼程序中以价值极大化方式分配和使用资源。因此，要获得较高的诉讼效益就必须根据诉讼经济的要求设计证据制度。证明责任的不同配置直接影响到诉讼的节奏，它可以加速或延缓证明的过程，所以法官在证明责任分配中过分追求形式的“理想状态”而忽略具体案件促进之必要，必然导致诉讼效益的低下，损害裁判的妥当性。如果某一案件按照现有法律规定应该由原告承担举证责任，但是从举证能力、证据所持等因素考虑都极不利于原告，在这种情况下法官严格按照法律规定分配证明责任，恐怕原告花上很长的时间都难以证明，这不仅浪费了诉讼资源，造成审判迟延，
15、也损害了原告的合法权益。因此，赋予法官以裁量性判断而灵活采取必要措施，适当将举证责任倒置，则利于及时查明案件事实，提高诉讼效益。2、有利于案件的合意性解决众所周知，民事案件可以通过两种途径解决：纠纷的强制性解决（诉讼）与合意性解决（和解、调节、仲裁）。我国深受儒家文化的影响，息讼、和解的观念应该说是有丰厚的底蕴。在民事诉讼证明责任分配中，法官通过自由裁量权的运作，指引当事人选择合意性纠纷解决方式，对促进和解，维护稳定，建设和谐社会具有重要意义。对于法律没有规定或是模糊规定证明责任分配的某些案件，如果当事人愿意通过和解来分配，法官应充分尊重双方当事人的意愿，法官也可以通过调解的方式，公平合理的在
16、双方当事人之间分配证明责任，这不但对案件的快速解决具有重要意义，而且利于案件判决的执行，维护社会稳定。3、有利于促进法律的发展卡多佐认为司法过程包含着创造的因素，而且法官必须经常地对相互冲突的利益加以权衡，进而在两个或两个以上可供选择的、在逻辑上可以接受的判决中做出抉择。他指出：“随着岁月的流逝，随着我越来越多的反思司法过程的性质，我已经变得甘心于这种不确定性了，因为我已经渐渐理解它是不可避免的。我已经渐渐懂得司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律。”8可见在司法过程中法官的自由裁量对于法律的发展具有重要作用。以美国法官的宪法自由裁量权为例：美国宪法从1784年问世以来，200年间只增加了21条修正案，而美国最高法院的法官对宪法所作的具有宪法规范效力的自由裁量有数千卷之多。在200多年的
