劳动争议实务问题探讨

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1、劳动争议实务问题探讨 市一中法院廖鸣晓 劳动争议案件审理情况及裁判理念 一中法院2016 2018 4 20审结劳动人事争议案件共计4834件 按照案由分类 工伤315 经补金108 竞业限制2 劳动合同503 劳动争议3007 确认劳动关系125 社会保险15 失业保险85 养老保险41 医疗保险3 追索劳动报酬112 申请撤销仲裁513 人事争议51 倾斜保护与社会本位相一致2 坚持执行法律与贯彻政策相统一3 判前调解与调解优先相结合 确认劳动关系 一 认定劳动关系的基本要素 劳社部发 2005 12号 关于确立劳动关系有关事项的通知 一 用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同 但同时具备下

2、列情形的 劳动关系成立 一 用人单位和劳动者符合法律 法规规定的主体资格 二 用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者 劳动者受用人单位的劳动管理 从事用人单位安排的有报酬的劳动 三 劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分 1 三要件 用工主体资格 劳动管理及劳动报酬 单位业务组成2 参照相关的凭证 例如工作证 考勤记录 工资凭证 市高院2015劳争典型案例五 杨某某诉重庆市某某建设有限公司确认劳动关系纠纷案 二 用工主体责任 劳社部发 2005 12号 关于确立劳动关系有关事项的通知 四 建筑施工 矿山企业等用人单位将工程 业务 或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人 对该组

3、织或自然人招用的劳动者 由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任 1 关于建筑企业违法转包 分包工程的用工主体责任 不再绝对的认定建筑施工企业与工地做工的劳动者之间存在劳动关系裁判思路的演变 认定劳动关系 A主张所有权利 B仅主张工伤和劳动报酬 不认定劳动关系的过程 单位要免责 可举证证明非法转包或违法分包的事实 建筑工地农民工的工伤认定问题 劳动债权请求权的支持范围限制 仅限于劳动报酬和工伤待遇 重庆市高院渝高发 2009 22号 关于审理工伤行政诉讼案件若干问题的暂行规定 明确裁判规则 建筑企业违反规定将工程发包 分包给无用工主体资格的单位或自然人的 应当认定发包方与该单位或自然人使用的

4、人员存在劳动关系 但予以支持的权利限于工伤赔偿和工资 最高人民法院 关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定 法释 2014 9号第三条 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的 人民法院应予支持 四 用工单位违反法律 法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人 该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的 用工单位为承担工伤保险责任的单位 市高院民一庭会议综述 建筑企业违反法律规定将工程转包 违法分包给无用工主体资格的单位或自然人 该单位或自然人使用的人员因工受伤后 向建筑企业主张工伤保险 工资报酬之外的其他权利的 应否支持 关于确立劳动关系有关事项的通知 第

5、四条仅规定由建筑企业承担用工主体责任 不宜据此认定建筑企业与劳动者之间存在事实劳动关系 建筑企业因非法用工关系承担用工主体责任 因此 劳动者主张工伤保险 劳动报酬之外的其他权利的 不予支持 市高法院民一庭 关于二中法院民三庭的答复 认为 双方不构成劳动关系 用工主体应当对法定的 劳动者现实发生的劳动报酬 工伤损害承担责任 市高法院 关于社会保险领域涉诉相关法律适用问题的会议纪要 渝高法 2014 269号 二 关于违法转包 分包及挂靠的用工主体责任如何把握的问题 用工单位违反法律 法规规定将承包业务转包 分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人 该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡

6、的 社会保险行政部门应认定为工伤并确定由用工单位承担工伤保险责任 2 关于车辆挂靠的用工主体责任 最高人民法院行政审判庭 关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复 2006 行他字第17号 主要意见 个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的 其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系 最高人民法院 关于车辆实际所有人聘用的司机与车辆挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复 2013 民一他字第16号 主要意见 不宜认定形成了事实劳动关系 三 达到法定退休年龄的劳动者与用人单位的关系 最高法劳争司解三第七条 用人单位与其招用的已经依法享受养

7、老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议 向人民法院提起诉讼的 人民法院应当按劳务关系处理 重庆经历了认定的演变 劳务关系 劳动关系 劳务关系 市高院民一庭九龙坡会议综述 九 已达退休年龄的人员 与用人单位能否建立劳动关系 主要意见 已达退休年龄但未依法享受基本养老保险待遇的人员 可以与用人单位建立劳动关系 市高院民一庭巴南会议综述 1 用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或领取退休金的人员 双方之间的法律关系应如何认定 主要意见 双方之间的法律关系原则上应当认定为劳务关系 但是 劳动者在用工期间达到法定退休年龄后用人单位继续用工的除外 六部门劳争座谈纪要 三 达到法定退休年龄的劳

8、动者与用人单位是否构成劳动关系的认定 主要意见 市高法院出台了 关于超过法定退休年龄的劳动者在工作中受伤有关受伤性质认定和待遇赔偿问题的会议纪要 的通知 渝高法 2015 205号 按此通知办理 重庆市劳动争议调解仲裁办法 重庆市人民政府令第237号第三条 解决下列争议 不适用本办法 五 用人单位与招用的达到法定退休年龄的人员发生的争议 劳动合同的履行 一 追索劳动报酬1 请求用工主体支付劳动报酬注意 防止包工头借讨薪之名行索要工程款之实探讨 建筑企业不欠实际施工人工程款时 是否还应当承担支付劳动报酬的用工主体责任 2 加班工资的举证责任 加班事实 劳动者承担举证责任 证明用人单位安排加班的事

9、实 例如加班通知 考勤表 交接班记录 工资条或证人证言等 加班工资的支付情况 用人单位承担举证责任 A 双方承认加班事实 但对加班时间有异议 单位举示工资表证明发放了加班工资 通常以劳动者不能证明尚欠加班工资的事实判决驳回 B 劳动者主张两年前的加班工资 单位答辩已经发放 但因工资表仅备存两年而无法举示 驳回劳动者的请求 劳动争议司解三 第九条 劳动者主张加班费的 应当就加班事实的存在承担举证责任 但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据 用人单位不提供的 由用人单位承担不利后果 工资支付暂行规定 第六条 用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额 时间 领取者的姓名以及签字 并保存两年

10、以上备查 市高院 关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见 第九条 劳动者起诉要求用人单位支付加班工资的 一般由劳动者对用人单位安排加班的事实负举证责任 但有证据证明该部分证据系由用人单位持有的 由用人单位负举证责任 用人单位认为已经足额支付劳动者近两年来的加班工资的 应由用人单位负举证责任 劳动者追索两年前的加班工资的 由劳动者对用人单位未足额支付加班工资负举证责任 探讨 劳动者对加班的事实存在举证难度 没有考虑到用人单位因客观原因无法提供证据的情况 3 三种特殊期间的工资标准认定 劳动者在违法解除劳动关系期间的工资损失标准 市高院民一庭会议综述 一般应当按照劳动合同约定的工资标准计算 如用人

11、单位仅是因为未事先通知工会导致被认定为违法解除劳动合同的 则应按以下原则分别处理 A 用人单位依据 劳动合同法 第三十九条行使单方解除权的原因是基于劳动者的过错 应根据过错责任的大小确定用人单位的赔偿责任 B 用人单位依据 劳动合同法 第四十条行使单方解除权的 因用人单位已经提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资 故应由劳动者对因用人单位违法解除劳动关系而受到的损失承担举证责任 劳动者未能举证证明存在损失的 人民法院不予支持 工伤职工在停工留薪期和鉴定期间届满后未回用人单位上班 如何确定其工资标准 市高院民一庭会议综述 在劳动关系存续期间 因用人单位原因导致职工未能上班

12、的 应按工伤职工的正常工资标准向其支付报酬 因工伤职工自身原因未上班的 可以按最低工资标准向工伤职工支付报酬 非因劳动者原因造成单位停工 停产超过一个工资支付周期的 劳动者没有提供正常劳动的工资标准 工资支付暂行规定 第十二条规定 非因劳动者原因造成单位停工 停产在一个工资支付周期内的 用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资 超过一个工资支付周期的 若劳动者提供了正常劳动 则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准 若劳动者没有提供正常劳动 应按国家有关规定办理 六部门劳争座谈纪要 人民法院裁判案件可以参照其他类似规定 比如可以参照职工患病或非因工负伤治疗期间的劳动报酬标准 即支

13、付给劳动者的工资不得低于当地最低工资标准的80 以及财政部 关于企业重组有关职工安置费用财务管理问题的通知 财企 2009 117号 第四条之规定 即支付给内退人员的生活费标准不得低于当地最低工资标准的70 酌情确定 二 未签订书面劳动合同的双倍工资 劳动合同法 第十四条 应当订立无固定期限劳动合同 三种情形 三 连续订立二次固定期限劳动合同 且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项 第二项规定的情形 续订劳动合同的 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的 视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同 第八十二条 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的 自应当

14、订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资 劳动合同法实施条例 第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的 自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资 并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同 应当立即与劳动者补订书面劳动合同 1 视为签订无固定期限劳动合同后未签订书面劳动合同劳动者主张用人单位支付用工之日满一年后的二倍工资的不予支持 但可以主张确认其与用人单位之间属于无固定期限劳动合同关系 2 期满后继续用工未签订书面劳动合同应当支持二倍工资 起算点 两种观点 A 自劳动合同期

15、满的次日 北京 B 自劳动合同期满一个月的次日 天津 截止点 双方补订书面劳动合同的前一日 但最长不超过 两种观点 A 12个月 B 11个月 仲裁时效从双倍工资总额确定时间起算一年 3 应当签订无固定期限劳动合同而未签订书面劳动合同应当支付二倍工资 从应当订立无固定期限劳动合同之日起算至双方实际订立无固定期限劳动合同的前一日 仲裁时效按月计算较为合理 非劳动报酬 具有惩罚性质 申请仲裁时间倒推一年 市高法院民一庭关于当前民事审判若干问题的解答 2014 4 3 23 未订立无固定期限劳动合同二倍工资的期限如何计算 答 我国 劳动合同法 第八十二条第二款规定 用人单位违反本法规定不与劳动者订立

16、无固定期限劳动合同的 自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资 该法第十四条又规定 用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的 一年后视为签订无固定期限劳动合同 因此 未订立无固定期限劳动合同二倍工资的期限应从用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订之日起至一年期满 即12个月 六部门劳争座谈纪要 三 二倍工资差额的仲裁时效如何起算的问题 市高院同意第一种意见 第一种意见认为 用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同或无固定期限劳动合同 劳动者要求用人单位支付的二倍工资差额具有惩罚性质 属于赔偿性费用 而非劳动报酬 不适用 中华人民共和国劳动争议调解仲裁法 第二十七条第四款的规定 劳动者请求用人单位支付二倍工资差额的 仲裁时效应当从二倍工资差额的总额确定之日起计算 4 两次签订固定期限合同后 又签订固定期限合同 是否给二倍工资 重庆高院2014 7会议综述 二 用人单位与劳动者连续订立两次固定期限劳动合同后 在劳动者没有 劳动合同法 第三十九条和四十条第一款 第二款规定的情形下 第三次仍然订立的是固定期限劳动合同 劳动者起诉用人单位要求支付其未签订