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1、法治认同的理论辨析与路径探索摘 要：法治认同是法治建设的重要内容和目标。法治认同需要治理思维从人治思维向法治思维转变；法治接受理论中的法治认同的提法比法律信仰更为理性；法治认同的基础在于作为人性关怀的法治价值而非作为统治的法律工具；建设法治化的小共同体、执法司法正义和法治理念教育是法治认同的重要路径。 关键词：法治认同，法治思维，法治价值：喻名峰，湖南师范大学法学院副教授，博士（湖南 长沙 410000）法治是现代社会的重要特征和要求，法治认同是法治建设的重要内容和目标。在特定社会结构中，社会公众的法治认同为法治建设需要提供稳定的社会心理基础，这种社会心理基础的建构既受到社会结构的制约，也依赖
2、于社会群体的社会互动中的认知和发展。辨明法治认同的相关理论问题和探索可行性途径对中国法治建设具有重要意义。一、治理思维理论辨析：从人治思维向法治思维转变的需要现代法治一般认为源自于西方的法治理论。亚里士多德在反思其导师柏拉图的贤人统治思想后明确提出“法治应当优于一人之治”，被认为是法治思想的开端。作为一种国家治理模式，法治是以人治的对立面而提出的。因此辩明法治的前提就需要分析人治的概念。所谓人治，是个人或少数人掌握了社会公共权力，采用军事、政治等手段，以统治者的主观意愿来管理社会事务的治理模式1。中国漫长封建时代的人治使其成为现代法治理论批判的重点对象。儒家学说倡导的人治主义政治思想，重视人的
3、道德修养，以德治教化人，主张依靠道德高尚的圣贤之人通过道德感化来治理国家与社会。“国之治乱不在法而在统治者的贤能与否”，儒家人治思想把“盛世”的想象寄托在“明君贤臣”身上2，从而常常导致“其人存，则其政举，其人亡，则其政息”。柏拉图倡导的哲人治国论是西方人治思想的代表，主张由贤达的哲学王来统治国家。这两种思想的共同特点都表现在与人大于法、专制独裁相联系，同时也成为了法治主义者所批判的焦点。人治何以产生？人治思维为何在中国社会中长期存在？有学者用人类社会系统的权力结构来解释了人治产生的根源。徐显明教授就曾把权力结构分为树结构、树果结构、果树结构和果结构，其中树结构则是人治产生的根源。他指出，树结
4、构是指其中任何有权力关系的两点的联结方式是从上至下的权力“单向运行”方式。处于“树根”处的人或集团不会受到任何制约，从而在体制上出现了一个不受任何束缚的“权力真空”，同时上下级间的“单向束缚”也仅仅是一种形式，难以形成惠民意义上的制约3。为何人治思维会在中国社会长期存在？有学者指出，中国社会中普通民众的人治思维源自于泛伦理化和泛政治化的思维方式4。泛伦理化指的是中国人的思维方式是伦理本位，社会秩序由以伦理道德为基础的规范来维系。无论是领导阶层的圈子意识，还是普通民众的关系思维，均体现了中国公民在处理事务时思想意识中的“情优先于法”的思维逻辑。泛政治化的实质就是权力至上。长期以来的“法自君出”的
5、文化传统直接造成了人们对法律从属于权力的认同。同时普通民众与执法者在法的知识上的不对等关系，导致了法不治权而治民的现实，这种社会实践强化了人们对于权力至上的认同，具体表现在执法者阶层以权代法的权力滥用和民众更多地寻求“权力”的帮助来解决问题5。何为法治思维？法治相对于人治被提出，被认为是一种更具有明确性、可预期性和普遍适用性的国家治理模式，然而却一直难以有确定的概念界定。正如托马斯?卡罗瑟斯所说“关于法治的实质究竟是什么，也存在不确定性”6。亚里士多德最早提出了法治思想：“法治优于一人之治”，他认为法治是已成立的法律得到普遍服从，而人们普遍服从的又是“良法”。德里宣言总结了法治三条原则，即立法
6、机关的职能在于创设和维护个人尊严的各种条件、法治在于制止行政权的滥用和使政府有效维护法律秩序以保证人们生活条件、司法独立和律师自由。牛津法律大辞典认为法治是不能随便就能定义的概念，意指立法司法行政等机构均要服从如正义、公平、尊严等原则。虽然不同的概念界定存在不同的角度，但都是主张理性统治而免除情感欲望因素，并以民主政治为基础推行平等、正义、自由、善德等社会价值。因此，法治可以界定为以民主为前提，以法律为基础，树立法律至高无上的权威，以制约权力为关键、以保障人们尊严和生活条件为目标的一种社会治理形态。从这其中我们不难看出，法治思维是对人治思维的否定，对于中国社会来说即是对泛伦理化和泛政治化的否定
7、。对于泛伦理化的否定具体在于解决人们的思维方式上情与法的优先权问题。法治思维即是把法律作为处理事务的优先方式，在对国家事务和社会事务进行管理过程中首先要遵循法律制度预先设定的程序和规范；民众在处理个人事务时也是以法律规范为行为框架。当然法治思维并不完全排斥情理，而是法优先于情理7。对于泛政治化的否定在于解决思维逻辑上的本位问题，具体来说就是以权利本位取代权力本位。从法治的概念及其相对于人治的优势来看，法治强调公平正义、人的自由和尊严，保障所有社会成员的各种权利。法治思维中法律不应是维护统治或统治者利益的工具，而是维护社会成员的权利。在治权方面就是要“把权力关进制度的笼子里”，而不是使用上级的命
8、令或指示；对于民众而言维护权利要使用法律手段，而不是找领导或找关系。因此，法治思维就是要把所有的政治问题和社会问题转化为法律问题来解决，而不是把法律问题转化为政治问题或道德伦理问题8。基于农业社会“超稳定结构”、无讼的乡土观念以及农业社会的自治的传统社会结构，中国人治方式是可行的治国经验。然而对于现代社会，社会关系的性质与状况发生了重大的变迁，原来的“熟人社会”逐渐演变为“陌生人社会”9，人治思维必然成为社会发展的阻碍，在广泛的社会范围内树立规则之治的法治思维，是推动社会治理和发展的根本出路。二、法治接受理论概念辨析：从法律信仰到法治认同的理性选择自美国法学家伯尔曼提出“法律必须被信仰，否则它
9、将形同虚设”这一著名断论之后，法律信仰一度成为学术主流话语。在一定意义上，西方的法治，是建立在过去两千多年中基督教所创造的各种心理基础和许多价值上面的10，西方的法治思想与基督教的历史经验和教义有着密切联系。借助于上帝的神圣性，使人们有了为正义的法律而献身的激情，正是这种情感让人们将法律视为他们生活终极意义的一部分而信仰它11。 随着法律信仰一词的广泛使用，学术研究中鲜有持怀疑态度者，绝大部分研究都是在其理念的框之下进行解读。有学者指出，利益多元化与利益冲突是法律信仰形成的决定性因素。社会公众对整体利益和个体利益的理性认识以及法律的正义性决定了法律信仰。社会公众在利益的冲突过程，理性使得其意识
10、到个体利益不可能无限扩张，只有在同整体利益协调的条件下才能有效地实现，合作才是人类生存和发展的基本条件。因此社会需要建立某种规范和机制来保障秩序，实现个人利益与整体利益的协调，而法律正是满足这一需求的社会规范。“法既是理性，也是经验，它是经过理性发展了经验，又是经过经验检验了的理性”12。在利益多元和冲突的社会条件下，追求公平与正义，是人类的本能。而良法由于是理性、民主、平衡的产物，是一种如亚里士多德所说的“免除一切情欲影响的”、“中道的权衡”13，所以法律能够满足人类对公平与正义的需求，公平正义性是法律成为信仰对象的重要价值基础之一14。汤姆?宾汉姆对法律进行过辩护，他认为对法治的信仰并非要
11、求对法律或法律界完全崇拜，而是可以坚持大多数的成见。但是，法治要求我们承认，我们更愿意生活在这样的国家，遵守或者至少是力求遵守某些原则，而非相反15。当然也有对法律信仰的说法持反对意见者。有学者曾从多方面驳斥了法律信仰的论点，认为法律信仰的提法缺乏科学性依据，难以自圆其说：首先伯尔曼的法律信仰基于法律与宗教的勾连，而法律起源于宗教缺乏佐证。在中国古代，宗教是与法治文化相对立的，法治信仰在中国缺乏元点性基础。其次，信仰是对信仰对象的绝对地尊崇和服从而不应存在怀疑和批评，法律信仰既主张信仰法律又主张法律批判反省精神，不符合信仰的基本特性，是自相矛盾的16。再次，法律的缺陷性、法律的强制性、法律的工
12、具性，决定了作为实在法的法律不能被信仰17。实际上人们信仰的是法律所包括的合乎人性和社会秩序的要求以及人类基本的价值和原则。基于对法律信仰的批判，法治认同的概念被提出。李春明把法治认同界定为公众对制定得良好的法律的普遍认可和接受，是指公众通过实践经验和理性对法律进行评判，因法律顺应公众的价值期待、满足公众的需要，公众从而认可法律、尊重和信任法律、愿意服从法律的过程18。虽然也有学者不赞同用“法治认同”取代“法律信仰”，认为认同是信仰的前提和必经阶段19，但是“法治认同”提出之后迅速得到了较为广泛的使用，表明法律认同概念具有较强的群众性基础。实际上，无论是法律还是法治理念都会受到社会发展的影响和
13、社会结构的制约，法治发展具有时代局限性和缺陷性。盲目使用提“法律信仰”，就缺乏了一种带有倡导性的、理性的、符合法治精神的对法律的正确态度。而“法治认同”则是建立在理性基础上的倡导性的、言简意赅的、符合国情的、表述人们应有的对法治国家建设及法律的正确态度的概念20。三、法治认同的价值基础辨析：从法律工具到法治价值的本质认知建构现代法治是现代国家的普遍追求。在这一目标的实现过程中，法治的本质问题却一直处于不断探索之中。西方法学家强调用外在制度化力量保证良法获得社会成员的一体遵循对于法治的重要意义，然而如何保证良法或良法的标准是什么，良法标准又是如何转化为公众的普遍认同，公众对法治的认同又是如何评价
14、的等等诸多问题又无法达成统一的共识，提出种种对法治的质疑其实就是缺乏对法治本质的认知。法治的外在表现是一系列的法律制度构成的基本行为框架，法治价值不明确或缺位都将使其在社会公众的视野中成为完全异化的另类，法治的意义将完全失去而仅仅是工具的运用和强制。专制统治中法律被作为一种镇压工具和统治艺术，具有明显的技术主义和工具主义特征，此类社会的治理方式过分重视其物质成分和技术因素，而忽视法治的精神意识和价值观念21。从而导致了法治价值的主体不明确和法治价值的缺失，统治者是法律良善的评判者和最终拥有者，必将失去公众普遍认同的社会基础。现代法治理论要求培植社会公众对法律的情感，获得公众的法治认同。从法治效
15、率的角度出发，依赖于广大人民对其基本先决条件的认同，公从的认同而不是形式上的法律机构是法治得以实现的决定性力量22。法治的最终理论期待是确立法治的人文关怀，回归人性的本质特征，使社会公众成为法治价值的社会化主体而不是他者或制度强加。四、法治认同的路径探索1. 加强执法司法的公平正义雷克斯指出维系法律规则的条件之一就是“使公布的规则与它们的实际执行情况相吻合”23。中华法系区别于罗马法系的重要特征就是“正义多元论”，奉行制度化的丛林法则，确立了“外儒内法”政体思维。而罗马法系则是主张司法正义一元论，既对法官的自由裁量权和法官的造法功能给予理解，另一方又设置体现司法民主化的陪审团制度和衡平法制度2
16、4。加强执法司法正义首先就是要反思执法司法过程中的法治变形。当前司法体系当中存在许多对规则的漠视或变通不得不引起我们反思。对规则的漠视或变通都会对司法正义产生巨大的伤害。在毁坏既定规则的前提下的功利主义价值选择，是为了个人利益而篡改规则的社会行为。在现实生活中由于各种原因，往往那些在变通中获得利益的群体或个人能够逃避掉规训和惩戒，而严格遵守游戏规则的“老实人”的利益经常受到损害，导致规则变通或变形成为社会行动潜规则在社会公众中交叉感染，被认定为社会实然规则。这样是非颠倒、真假不分的执法司法变形破坏了社会共同体的良好秩序，也破坏了民众在法律面前一律平等的法治意识。无法在民众心中树立现存法律规则的权威地位，导致在公众中形成一种柔性的规则意识，更无法在公众中形成对规则的认同，最后的结局是规则的虚无和法治理想的破灭25。一旦司法变形成为民众对于司法程序的普遍文化心理，则在较长时期内这种文化由于其发展
