《原始证据和传来证据题目研究（第二节）.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《原始证据和传来证据题目研究（第二节）.docx（13页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、原始证据和传来证据题目研究（第二节）各国立法和司法中原始证据和传来证据比较综述一、引文原始证据和传来证据是从前苏联引进的学理分类，其它国家的法学理论界很少会作这种分类，但也有原始证据和传闻证据分类一说，可是不同于我们学理上所讨论的原始证据和传来证据，这在第一节里面已经讨论过了。而且他们规定的不仅是学理上的分类，而且立法上也有具体的规定并建立一系列的证据规则。而我们则仅是学理上作的分类，具体内容也不同。本节就先容一下两*系国家立法与司法中相关的情况，比如最佳证据规则和传闻证据规则。这两个证据规则是比较重要的证据规定，尤其是在英美法系国家由于实在行陪审团制度，大多数证据规则的设立都是为了适应陪审团
2、的需要而设计的。现在不少大陆法系国家也有限制的确立了证据规则。而且，随着科学技术的快速民展，这些古老的证据规则受到新的挑战。新出现的电子证据，使最佳证据和传闻证据规则的适用出现了困难。这些国家都在立法或司法中慢慢的适应科学技术给证据法学带来的影响，针对新出现的电子证据作了些变通。本节也将以国家为序先容一下两*系主要国家在这方面的经验。二、英国（一）传闻证据英国证据法理论已知和司法实践中一般把证人所作的证据分为原始证据1（Original evidence）和传闻证据（Hearsay evidence）。原始证据一般是指在法庭上的证人所作的下列声明：他以自己的五种感官之一对争论的事实所作出的觉察
3、，以阐明自己所叙述的任何事实的真正性；或他当时所处于的某一特殊的身体或精神状态。2传闻证据一般是指证人转述其他人的陈述，而且他坚信被转述者的陈述是真实的。3它是一个复杂的概念，不仅限于言词，而是包括口头陈述、文字和确定的行为三大类，但是不包括物证等。也就是说，传闻证据是任何人（到庭作证的目击证人除外）为证实陈述内容真实性所作的任何陈述，它可以采取宣誓或不宣誓的方式，也可以采用书面、暗号或手势等方式。4但假如陈述的提出并不是为了证据所述内容的真实性，例如只是为了证实陈述的存在或被转述人的心态，则它不是传闻证据，而是原始证据。传闻证据主要有以下几种情形：（1）陈述本身是争议事实，如欺侮罪中被告人辩
4、称自诉人的陈述是来意的，这一辩称是诉讼中的事实。（2）陈述本身固然不是争议事实，但能构成争议事实的情况证据。如一个人被诉与另一个人进行毒品交易，此人辩护说，当时卖毒品的人声称这只是一般的*品，这一事实使他相信“毒品”只是一般的*品，这种相信是争议事实。（3）一个有关他当前健康状况或心情的陈述，如一个仪器中毒者向其亲友说明他头痛、想呕吐、脖子痛乖痛苦，这一陈述是证实这些感觉的可采纳性证据。（4）附属于相关的行为的陈述，其可以解释或证实该行为的性质。如交给对方财物时说明仅是借给他用，这种说明可用于理解交付行为的性质，具有可采性。（5）证人过往所作的陈述，有时可作为证据提出，如受到暴力*的受害人的痛
5、苦呻吟。（6）证人亲身经历但已不能充分回忆时，其记忆犹新时所作的记录。明确什么是传闻证据，实在是为了论述传闻证据规则（Hearsay Evidence Rule），也称排除传闻证据规则（The Rule Against Hearsay Evidence），含义为：其他人而不是在诉讼中作证的人所宣称的事实一般不得采纳为证实证人所主张的任何事实的证据。5尽管严格的证据排除体系和例外在19世纪之前并没有发展起来，但早在17世纪们已经熟悉到采纳传闻证据一般是不受欢迎的，甚至有时说传闻不是证据，最根本的原因是由于原始陈述没有宣誓，也不可能对原始陈述者进行交叉询问。应当说，规定传闻规则的原因主要是出于可靠
6、性的考虑。一般以为，基于以下几点理由传闻不得采纳：（1）传闻证据不是最佳证据，假如答应采纳传闻证据，就是鼓励用不充分的证据代替强有力的证据；（2）传闻证据轻易编造；（3）转述中存在出现错误的风险；（4）无法看到证人提供证据时的表情和下意识行为；（5）传闻未经宣誓；（6）无法进行交叉询问；（7）被告人当面对质的权利无法行使。由此可见，英国排除传闻证据的理由与我们在理论上对原始证据和传来证据的分类出发点是相差未几的。但是英国在立法上对刑事和民事案件作了区分。1995年民事证据法取消了在民事诉讼中的传闻规则，而在刑事诉讼中，传闻规则命运就不同了，其仍然是一项基本规则，当然也规定了很多的例外。但是，题
7、目的关键在于，对于新出现的电子证据，英国的证据制度是假如对待的？电子证据是传闻证据吗？（二）传闻规则对电子证据的适用6英国并没有独立的电子证据法，有关的规定曾经主要分散在1968年民事证据法和1984年*与刑事证据法中，后来又分别为1995年民事证据法和青少年审判与刑事证据法所删除。在英国，其法律主要是集中规定了电子证据的一种特殊形式，即计算机打印输出物，而没有面面俱到。根据计算机等电子设备所起的作用将电子证据分为三类：一是完全由计算机本身天生的证据，如银行计算机自动计算客户的到期支出情况、柜台交易情况、到期存款支付情况翻得来的材料。由于这些材料完成是由计算机自动完成的，不掺杂有人的任何意志，
8、所以被称为“实在证据（Real Evidence）”。二是由计算机记录或复制人类所输进信息而得来的材料，如开具支票与划款进账的材料，这种材料往往遵照传闻证据处理。三是由计算机对人类输进信息进行运算处理得来的混生材料，如银行天天收平衡表中的数字。该数字既包含客户支取信息，又包含银行计算机的自动计算结果，帮是实在证据与传闻证据的混合体，即“衍生证据（Derived Evidence）”，一般也要遵照传闻规则处理。7实在，对这种具体的电子证据即计算机打印输出物（Computer Printout）属于何种证据在很长一段时间里没有被重视。但是两个案例，使这一题目变得越来越热。一个是1982 R. v.
9、 Wood 一案，被告方提出，当计算机被用做计算器时，计算机提供的答案应当是传闻，但是这种观点受到了驳斥。法庭认计算机仅仅是一件工具，在计算时，计算机并没有加进任何自身的知识，因此，将计算机打印输出视为一项实物证据（Real Evidence）更加合适。另一个案例则是1991年的R. v. Spily，此案中计算机打印输出来源于酒店的一台被称为“Norex”的计算机，该机器被用来监控、记录住宿客人的电话并计算出话费。审理此案的法官泰勒（Taylor LJ）同样以为该打印输出属于实物证据，他说：“这不是一项其内容经过人类大脑处理的打印输出，所发生的一切就是当某人在宾馆的房间中拿起电话听筒并按电话
10、键时，机器将这一切记录并打印出来。假如是宾馆的电话接线员先收集这些信息，然后将其输进计算机存储器，再由计算机打印输出的话，情况就完全不同了。此时打印输出中加进了人的思维活动，则应当属于传闻”由此也可以看出，当打印输出中包含由人输进计算机的信息时，假如提出用以证实所主张的事实，就属于传闻证据了。8英国1965年刑事证据法（Criminal Evidence Act 1965）是比较早的专门刑事证据成文法。但是该法有一个很大的缺限，即该法只是为采纳贸易和贸易记录中的传闻而采取的一项临时措施，其中并没有关于计算机打印输出文书的明确规定。这一题目在1984年才得以改观。1984年*与刑事证据法（Pol
11、ice and Criminal Evidence Act 1984）是最早规定电子证据可采性的刑事成文法。该法第6872条将1965刑事证据法取代。9但四年之后，第68条就被1988年刑事审判法第23条第28条（以及附件二）所替换，但第69条的规定没有变化。依照1988年刑事审判法第23条规定，包含于文书中的第一手传闻陈述，若满足以下两项条件则可以在刑事诉讼中采纳：（1）做出陈述的人由于某种原因不能出庭作证，比如做出陈述的人已经死亡或者其身体或者精神状况不适于出庭作证，或者做出陈述的人在联合王国之外，并且要求其出庭作证既不公道也不可行。（2）陈述是向一名*或其他一些负有调查犯罪职责或者看管罪
12、犯的人做出的，并且做出陈述的人因害怕而不愿提供口头证据或者被排除使用此种方式作证。第24条规定，在刑事诉讼中，假如某一文书是由某人在从事贸易、贸易、职业或者其他工作的过程中，或者是担任某一有薪或无薪职务时制作或者收到的，而其中包含的传闻陈述满足以下四项条件，则无论该传闻是第一手传闻、第二手传闻还是多重传闻，则均可以采纳：（1）文书中所包含的信息是由知晓或者可以公道假定知晓所涉及事项的人（否认是否为陈述的做出者）提供的；（2）假如信息是间接输进的，则输进信息的每一个人就是在从事贸易、贸易、职业或者其他工作的过程中，或者担任某一有薪或无薪职务时收到该信息；（3）做出陈述的人由于某种原因不能出庭作证
13、，比如做出陈述的人已经死亡或者其身体或者状况不适于出庭；（4）得到法庭许可。需要指出的是，只有争议中的陈述是备用于悬而未决的刑事诉讼或者刑事侦查时，才要求满足后两项条件。1999年，1999青少年审判与刑事证据法第60条取消了对源自计算机记录的证据的使用限制，规定“1984年*与刑事证据法第69条（除非表明满足正确使用与操纵计算机的条件，否则源自计算机的记录的证据不可采纳）应停止生效”。同时该法附件六废止了1984年*与刑事证据法的第69条、1988年刑事审判法第23条第（1）款的（c）项和第24条第（1）款的（c）项。10这么一来，计算机打印输出的传闻陈述无须附加其他任何条件，只要满足198
14、8年刑事审判法第23条或者第24条的规定就可以采纳。当然，法庭也可以依照1988年刑事审判法第25条（法庭应遵循的原则）的规定，运用自由裁量权排除那些制作方式可能影响其精确性或者可靠性的计算机打印输出物。11以上说明，在英国的刑事诉讼中，随着司法机关的经验成熟，越来越多的计算机打印输出物被法庭当做证据来接受。传闻法则对它的限制越来越少。（三）最佳证据（第一位证据）最佳证据（Best Evidence），又指第一位证据（Primary evidence），是相对于第二位证据（Secondary evidence）的，通常与文书的内容的证实有关。也即第一位证据指可以提供的最佳证据，即文书的原件，有
15、时也用于证实字迹、证实书等；第二位证据是指文书的次级或者替换证据，即文书的复印件或者已经阅读过文书的证人的证言，又称次佳证据。第二手证据（Second-hand evidence）和第二位证据是有区别的。第二证据既可指口头陈述，也可指书面陈述，而且只能用作证实所宣称事实的真实情况的证据；在普通法上，它一般是不可采的，即使对原始来源的缺失没有责任，比如知情证人的死亡、没有知情证人或者证人精神错乱。第二位证据一般只限于书面证据的使用，并且只是证实其内容的一种方式；在一般情况下它是可以采纳的，无论最初来源的缺失是否得到公道的解释。在卢卡斯诉威廉斯（Lucas v. Williams）一案中，法官埃瑟
16、（Esher）说：“第一位证据是法律要求首先提供的证据；第二位证据是在缺少更佳证据并且已经作出适当解释的情况下可以提出的证据。”而最佳证据规则（The Best Evidence Rule）是指诉讼的一方当事人必须提出案件性质许可的最佳证据。最佳证据规则曾是英国证据法历史上一个闻为基本的证据规则，所说第一次提到最佳证据规则是在1700年福特诉霍普金斯（Ford v. Hopkins）一案。但是过往的150多年以来，该规则已经很少适用，在现代证据法中也已不再作为一项普遍适用的排除规则。现在无论是否为最佳证据，法庭均可采纳，只不过不能提供最佳证据可能会降低证据的证实力。现在只有一种情形仍然适用最佳证据规则，即假如诉讼的一方当事人试图依靠文书的内容，则必须提供文书的原件，除非原件无法获得。三、美国（一）最佳证据（原件）美国的证据法也没有对证据作原始与
