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1、再关于物权法草案中 宪法问题及其解决路径(1)内容摘要 在物权法中写入“依据宪法制定本法”不仅从立法技术角度是必要的，从维持法律形式统一和端正人们的宪法与民法关系观念的角度看也有意义。地方政府处理重要国有资产应该事先向本级人大常委会报告和获得批准。国有、集体和私人物权刑法保护的条文应该朝修改刑法、创设新罪名和规定单位犯罪的方向做明白表述。草案第49条、第68条、第128条和第137条关于征收、征用的补偿依据的规定有明显的宪法瑕疵；根据宪法，应该用“补偿标准由法律规定”替换这些条款中的“按照国家规定”及其它相应文字。在宪法中，市场经济条款要求平等和自由竞争，基本经济制度条款要求必要程度的超经济、
2、超市场强制，处理两者的关系应两方面兼顾和平衡。为做好草案修改工作、学理解说工作和促使它顺利通过立法程序，人们对草案本身涉及的问题应该有更客观的认识。关键词 物权法草案 宪法瑕疵 征收征用的补偿 物权保护今年3月，法学接受张千帆教授的提议，组织了一组评论物权法（草案）（以下简称草案）中宪法问题的文章。考虑到这项工作由我具体操作，自己的教学、研究领域又在宪法学中，请别人写文章自己不写不好意思，故写了物权法（草案）该如何通过宪法之门（以下简称宪法之门）一文。可能是因为那篇文章的缘故，后来不止一次的全国性和区域性物权法研讨会要我去报告这方面的看法，还有些学教学和研究机构也找我去办讲座，这些事都逼迫我不
3、能不读读有关的论文、资料。在准备发言稿或讲座稿的过程中，我又多次仔细阅读了草案，感到它与宪法的衔接总的来说是好的，但也有几个地方还有推敲、商榷的余地。现坦率道出自己的看法，供对这个问题有兴趣的读者参考。本文是在宪法之门一文的基础上继续讨论草案中的宪法问题的，故标题中有“再论”一说。一、 几个技术性问题的解决方式本文按先易后难、先简单后复杂的顺序，先来讨论几个较简单的问题。1 关于应否循惯例写进“依据宪法制定本法”之类文字的问题本来，依据宪法制定法律，是不言而喻的事情，法律中写不写进“依据宪法制定本法”之类文字，无关宏旨。但我国已经形成了惯例，法律中通常写入类似意思的文字说明它自身在根本法上的依
4、据，越是重要的法律越是如此。这是一方面。另一方面，在民法学界，很多人较热衷于谈论宪法是公法、物权法是私法、私法神圣、私法要自治，表现出明显的欲摆脱宪法框架制约的倾向。这两方面情况结合在一起，造成了人们对于以民法专家为主体的物权法起草者们能否正确把握和处理物权法与宪法的关系问题的特别强烈的担心。在这样的背景下，草案一反惯例，不写入“依据宪法制定本法”的文字，自然逃避不了有意与宪法区隔、试图摆脱宪法框架约束的嫌疑。在这个问题上，我赞成韩大元教授的意见，主张今年完善草案时一定将这些文字增添进其中的第一句话。韩教授是从立法技术角度论说这种必要性的，而我要补充说明的是，从遵循惯例，维持法律形式统一方面看
5、，增加这些文字也是必要的。另外，不是有学者批评草案起草者有意切割物权法与宪法的关系吗？如果主导草案起草的机构和专家本意不是要切割物权法与宪法的联系，那么把“根据宪法制定本法”写进去，不是正好起到表明心迹、防人之口的作用么！从端正人们关于宪法与民法关系的观念的角度看，这也是必要的。2关于谁代表国家行使国家财产所有权的问题国家由谁代表？国家财产所有权这种根本性物权应该由谁行使？在我国，最有资格代表国家和按性质应该行使国家财产所有权的是人民代表机关。所以，宪法学主要关心人民代表机关能否有效控制国家财产所有权的行使过程，关注焦点在于国家所有权的处分权能部分。从草案现有的规定看，人民代表机关对于属于国家
6、所有的财产的处分权，至多只能进行抽象的、一般的立法控制，无法对具体的操作过程进行控制。草案第54条、第56条、第58条分别规定，“矿藏、水流、海域和国家所有的土地、草原等自然资源，由国务院代表国家行使所有权”：“国家机关对其直接支配的不动产或者动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定处分的权利”：“国家投资设立的企业，由中央人民政府和地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责，享有所有者权益。”这些规定的用语不同，但“行使所有权”、“享有所有者权益”也好，“享有”“处分的权利”也好，实质上都是授予了行政机关出让这些国有资产的权力，而且具体决策过程不受人民代表机关控制
7、。基于我国情况和基于我国宪法，我以为，地方行政机关行使对国家财产的处分权，应当事前向本级人大常委会报告并获得批准。在民主制度下，处理财产问题属于人民代表机关的职权范围。所以，这类事务的决策权在法治发达国家大多是属于本级议会的。国外的经验值得注意。此外，我国行政机关实行首长负责制，强调的是个人负责，过去一、二十年中，国有资产流失不小程度与本地行政首长的偏私和滥用职权有关。我以为，草案规定“矿藏、水流、海域和国家所有的土地、草原等自然资源，由国务院代表国家行使所有权”是可以的，但地方行政机关不应当享有不受本级或上级人民代表机关具体控制的国有财产处分权。所以，我主张根据宪法第99条关于地方各级人大“
8、审查和决定地方的经济建设”的规定和宪法第104条“县级的地方各级人民代表大会常务委员会讨论、决定本级行政区域内各方面工作的重大事项”的规定，修改草案有关部分，增加地方各级人民政府处理重要国有资产应该事先向本级人民代表大会或本级人大常委会报告和获得批准的规定。3关于宪法确认的财产权的刑法保护问题宪法规定了国家对国有、集体所有和私有的财产的保护义务，相应地，草案规定了侵害这些财产的民事、行政和刑事责任。草案第68条第3款、第71条和第72条分别规定：“违法拆迁、征收，造成私人财产损失的，应当依法承担民事责任和行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任”：“违反国家规定，以无偿或者以低价折股、低价出售等
9、手段将国有财产、集体财产转让，造成国有财产、集体财产流失的，应当依法承担民事责任和行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任”：“国有企业、集体企业直接负责的主管人员严重不负责任，造成国有企业、集体企业破产或者严重亏损的，应当依法承担民事责任和行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 对上述条文，有些学者基于公私法分开的理由不甚认同，认为物权法规定所谓公法责任不妥，但我觉得无所谓，因为所谓公法、私法的分类本来就是相对的，而且两者在边缘处一直是相互渗透和交叉的。私法一定程度的公法化有其必然性，如公权力干预契约自由的必要性，在欧美各国就经历了一个从不被法律承认到得到普遍承认的过程。阅读草案上述条文的
10、表述方式，考虑到刑法现有的规定，我特别关注其中侵害财产权、尤其是侵害私有财产权的刑事责任能不能真正落实的问题。它具体涉及这样一些问题：草案起草者是否考虑过这些条文能否与现有刑法的有关条款衔接？现有刑法有没有相应条款可被援引来追究这三个条款涉及的犯罪行为？现有刑法如果没有相应的条款供援引，草案的有关条款是不是应该有敦促或提示修改刑法的意思？现有刑法如果没有相应的条款可供警、检和法院援用，草案这些看起来对现实具体情况没有针对性的条款会不会长期束之高阁、派不上实际用场？在这些方面，物权法如何与刑法衔接，需要这两个学科的专家共同研拟有关条款的表述方式。我以为，按照草案上述条文的表述方式，它规定的侵犯财
11、产权的刑事责任将会长期无法真正追究，宪法的相关精神因而也难以落实。因为，按草案“依法追究刑事责任”这种语气，好像是现有刑法已经提供了追究这些行为的刑事责任的必要法律规范，但真实的情况是，还没有这样的“法”或“法”很不完备。拿草案第68条第3款来说，非法拆迁、非法征收的最可能的行为主体应该是地方国家行政机关或曰县市长等地方行政首长，但是，要追究这些主体的非法拆迁、非法征收的刑事责任，刑法需要增设新罪名；而且，由于最有可能非法决定和实施拆迁的行政机关实行首长负责制，个人责任与机关责任密不可分，要公正地追究刑事责任通常应追究单位犯罪，而现行刑法显然也缺乏可据以追究非法拆迁的行政机关单位犯罪的条文。另
12、外，草案第71条、第72条规定的犯罪行为，如果主体是国家机关工作人员，似可适用刑法关于渎职罪的规定（考虑到行政机关的首长负责制，也有一个要不要按单位犯罪追究的问题），但如果主体不是国家机关工作人员，似乎也存在无法可依的情况。所以，上述涉及国有、集体和私人财产权刑法保护的条文，最好按相应修改刑法、创设新罪名和规定单位犯罪的方向表达得更明白些，至少应该针对现行刑法尚没做规定的事项，提出“由刑法另行规定”之类修改刑法的任务。这样处理，可能会比较有利于促进刑法的及时、配套修改，使宪法保护财产权、特别是保护私有财产权的规定能真正进一步落到实处。草案不仅应提出相应修改刑法的任务，还应该顾及到其自身作为法案
13、通过、公布生效后，配套的刑法规范通过和公布生效前必要的过渡措施。不同法律时间效力的衔接是我国修宪和立法常常忽视的问题。宪法第20条、22条修正案目前就面临类似局面，有宪法条文而无必要法律条款配套，宪法的相关条文不可能真正得到实施，宪法难以有权威；有基本的法律，没有其他法律的配套条款去实施，情况也一样。二、若干明显的宪法瑕疵及其消除办法草案明显的宪法瑕疵有四处，即草案第49条、第68条、第128条和第137条，这些条文中关于征收、征用补偿依据的规定显然不合宪。在2004年修宪后，私人财产权毫无争议地成了中国公民的宪法权利或者说基本权利。关注有关基本权利的宪法条款的实施，是宪法学者最主要的职业义务
14、。拆迁、征用私人不动产引起的纠纷是迄今为止许多年来我国在私人财产权保护领域出现的最突出、最牵动人心的现象，在社会生活中引出过不少风波。而这方面人们争议的焦点之一，就是政府征收、征用私人的不动产或者动产只能基于什么目的、应当依据什么样的规范性文件给予补偿的问题。针对这种现实，2004年3月14日通过的宪法第20条和第22条修正案分别规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”这两个修正案较具体体现了宪法保护公民私有财产权的要求，它们分别构成宪法的第10条第3款和第13条
15、第3款。或许是为了在民法领域落实地这些宪法条款，物权法草案第49条、第68条、第128条和第137条相应地分别规定：“为了公共利益的需要，县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产，但应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿”：“拆迁、征收私人的不动产，应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿”：“因不动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿”：“征收承包期内的土地的，应当对土地承包经营权人给予合理补偿。”从实施这两个修正案的角度看，草案要履行好积极和消极两方面义务才能算贯彻了宪法的精神，但从实际情况看，两个方面的义务都履行得不很好。第一方面是积极义务。草案如果履行积极义务，就应当具体体现出这两个修正案限制公权力的精神，给公共利益划一个较具体的范围，防止有关国家机关和官员假公共利益之名为所欲为，实质上不受限制地搞征收、征用、拆迁。但遗憾的是，草案在国人多有期待的这个方面毫无作为，竟然只是简单化地照抄宪法的有关词句，没做任何努力去限制“公共利益”概念的外延！不错，界定“公共利益”非常难，但正是因为难，我们做出努力，取得了成效，我们的工作才显得有价值啊！怎么可以遇难而退呢？可以说，适当限制“公
