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1、政治与法律【摘 要】 本文认为，土地承包经营权抵押是对农村土地使用制度的改革创新，我国法律应当明确允许。土地承包经营权抵押权的设立，应结合土地承包经营权自身特点，参照我国现行立法，规定其属于要式行为，科学合理地规范和设计土地承包经营权抵押合同及抵押登记的相关事项。?【关键词】 土地承包经营权；抵押权；设立；合同；登记?推动农村经济社会又好又快发展，必须大胆探索、勇于开拓，以新的理念和思路破解发展中的各种难题。土地的充分合理利用，是农村发展的重要课题。土地承包经营权抵押是对土地使用制度的改革创新，有利于实现、维护和发展农民利益，具有理论、现实基础和法制前提。土地承包经营权抵押是必要和可行的，我国
2、法律应当明确允许土地承包经营权以抵押的方式流转，合理规范这一问题。?1?在本文中，将对土地承包经营权抵押权设立的相关问题进行粗浅的探讨，以抛砖引玉。?2?一、农村土地承包经营权抵押权设立应规定为要式行为?关于农村土地承包经营权抵押权的设立，应参照我国现行立法，规定其属于要式行为，即应当订立书面抵押合同并办理抵押登记。?设立抵押权是抵押人与抵押权人之间的法律行为，该种行为不仅要求当事人双方意思表示一致，还要求通过一定的法律形式表现出来，该种法律形式就是合同。合同形式主要有口头形式、行为默示方式和书面形式三种。口头形式是指合同当事人通过口头交谈方式相互表示意思而订立的合同，一般适用于一些标的数额不
3、大或者即时就可结清的民事法律行为，如集市上的商品买卖，公民为满足日常生活需要而订立的借贷、保管、委托等合同关系。行为默示形式，又称推定形式，或称意思实现形式，是指合同当事人以某种表明法律意图的行为间接地表示合同内容的合同形式。以上两种形式的合同简便、易行、迅速，对于促进商品快速流转，满足日常生活需要具有重要意义和作用。但这两种合同缺乏文字根据，在当事人发生纠纷时难于取得证据，不易分清责任。书面形式，是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电话、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。对于标的数额较大、内容重要、容易发生纠纷或者需要经过一段时间才能终结的民事法律行为，应当采用
4、比较严格的书面形式。一般来说，抵押涉及的财产数额较大，法律关系复杂，而且要在一段时间内为债权担保，因此，要求采用书面形式订立抵押合同。?3?农村土地承包经营权在农民所拥有的全部财产中占有相当大的比例，从一定意义上说，其担负的不仅仅是生产职能，还有农民的社会保障和失业保险职能，农民的生老病死主要依赖土地，土地承包经营权是农民安身立命之本。农民手中拥有的资金不多，并且可以作为有效担保的财产有限，理论上说，土地承包经营权应是农民用于担保的最可靠标的物。同时，在土地承包经营权上设立抵押，必然涉及到发包人、承包人、债权人等相关主体的多种复杂法律关系，并且此种抵押要求土地承包经营权要在一定时间内为债权人的
5、债权担保。因此，为了使土地承包经营权能作为一项稳定的财产进入市场，充分发挥其应有的交换价值，既能保障债权的实现，使债权人能吃到“定心丸”，又可以拓宽农民融资的渠道，帮助农民顺利获得融资，筹措足够资金投入生产经营，相关立法在允许土地承包经营权抵押的同时，应规定这种抵押权的设立必须订立书面抵押合同。?根据我国物权法第15条的原则，土地承包经营权抵押合同也应规定自其成立时生效，未办理抵押登记的，不影响抵押合同效力，但土地承包经营权抵押权的设立，则应在订立书面抵押合同的基础上，办理抵押登记。因为无论是外国立法还是我国现行法律，都有关于抵押权取得的这一形式上的要求。例如，德国、瑞士、日本、意大利民法都规
6、定抵押权应进行登记；?4?我国物权法第187条对不动产及不动产使用权抵押，也做出了抵押权自办理抵押登记时设立的规定。土地承包经营权抵押，有必要参照中外现行法律的规定，办理抵押登记。土地承包经营权抵押权属于担保物权，是一种对世权，通过登记，使土地承包经营权抵押权的设立得到公示，向社会公众展示其设立、变更及消灭的法律状况；告知公众相关法律信息，了解该抵押权的变动情况，决定是否进行有关的法律行为，给公众以足够警示，从而为其选择提供全面的法律帮助；通过登记，还可以使土地承包经营权抵押权实现的顺序清楚、明确，防止和处理纠纷；有利于保护债权人的合法权益，维护社会经济秩序。?二、农村土地承包经营权抵押合同的
7、规范?笔者认为，土地承包经营权抵押合同应从订立主体、合同形式、内容、管理、效力等几个方面加以规范。?1、合同订立主体?一般来说，合同应由承包人（抵押人）和债权人（抵押权人）协商一致订立。但承包人（抵押人）委托发包人或者中介服务组织抵押其土地承包经营权的，抵押合同可由承包人（抵押人）书面委托的代理人与债权人（抵押权人）签订。在实践中，应特别注意土地承包经营权是用益物权，是承包人对土地的直接管理和支配权，具有排他性等特征，其抵押由承包人依法自主决定。发包人不是抵押人，如没有承包人的授权，不得“越俎代庖”。?2、合同形式?如前所述，土地承包经营权抵押合同应参照我国担保法和物权法的相关规定，采用书面形
8、式。这种书面形式，既可以是独立于债权合同而另行订立的抵押协议，包括当事人之间就抵押设立事项的来往信函、传真等，也可以是在被担保的债权合同中约定的抵押条款。?为规范管理，方便操作，一般情况下，土地承包经营权抵押合同文本应由省级人民政府农业行政主管部门统一印制，乡镇政府向农户提供。其它书面形式的与土地承包经营权抵押相关的材料可以作为附件附于该统一印制的合同文本之后。?3、合同内容?合同的内容应符合国家法律规定，同时，为明确权利义务，方便履行，应将其条款定得尽量详细、具体。一般来说，土地承包经营权抵押合同应包括下列条款：双方当事人的姓名或名称、住所；被担保债权的种类和数额；用于抵押的土地承包经营权所
9、及土地的名称、四至、面积、座落、质量等级、用途和经营方向、所有权归属、使用权归属；抵押的期限和起止日期；抵押贷款的支付时间和方式；双方当事人的权利和义务；违约责任；合同纠纷的解决办法；双方当事人认为需要约定的其它事项，如抵押权的实现方式、土地承包经营权的拍卖方法等。双方当事人不得在合同中约定违反法律规定的事项，否则该约定无效。由抵押权的性质所决定的事项，当事人也不必在合同中约定。参照我国担保法第39条第2款规定，土地承包经营权抵押合同不完全具备应有内容或者约定不明确的，应允许双方当事人通过协商予以补充，抵押合同并不因此而无效。?4、合同管理?根据土地承包经营权抵押法律关系所涉及相关当事人的情况
10、，该抵押合同应订立一式四份，抵押人和抵押权人各执一份，发包方和乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门各备案一份。?为保证合同的合法性、真实性，经双方当事人协商，土地承包经营权抵押合同可以到合同管理机关进行鉴证，也可以到国家公证机关进行公证。?5、合同效力?参照我国物权法第15条的规定，立法上应当区分土地承包经营权抵押合同效力和抵押权效力，规定依法订立的土地承包经营权抵押合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效。未办理抵押登记的，不影响合同效力。这有利于确立土地承包经营权抵押合同的违约责任，保护无过错一方当事人的合法权益。? 三、农村土地承包经营权抵押登记的设计?土地承包经营权抵押
11、登记，应该参照我国现行法律，结合土地承包经营权自身的特点进行科学合理的设计。?1、登记机关?目前，我国还没有专门的不动产登记机关。农村土地承包法第23条和第38条分别规定了土地承包经营权及其流转的登记机关，都仅指“县级以上地方人民政府”，没有规定具体的部门。农业部农村土地承包经营权证管理办法第10条规定：农村土地承包经营权证登记簿、承包合同登记及其他登记材料，由县级以上地方行政主管部门管理。按此规定，土地承包经营权及其流转的登记机关应该是县级以上地方农业行政主管部门。但我国担保法则区分有无地上定着物，对土地使用权抵押登记机关做出不同的规定。担保法第42条规定：办理抵押物登记的部门如下：（一）以
12、无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；抵押登记机构不统一，必然产生登记资料分散、费用增加、效率低下等弊端，可能导致土地承包经营权抵押时事前难查证，出了问题难归责的后果，影响到登记公信力和抵押权实现。建立统一的登记制度首先就是要统一登记机构，?5?建议修改相关法律，明确规定只要涉及土地使用权抵押，无论是单独还是与地上定着物一起抵押，都统一到土地管理部门登记。?2、登记内容?抵押登记顺利进行的前提是土地承包经营权的正确登记。为此，登
13、记部门应当及时、全面登记土地承包经营权的内容，包括发包方、承包方的名称和住所；承包土地的名称、坐落、面积、质量等级；承包期限和起止日期；承包土地的用途等。?为便于了解土地承包经营权的抵押情况，抵押登记的内容应该包括：登记编号、原承包方单位或姓名、抵押双方当事人的姓名（名称）、原承包合同编号、土地承包经营权书编号、原承包起止日期、抵押合同编号、抵押所涉土地情况、抵押期限、抵押消灭情况等。如抵押权实现，还应登记土地承包经营权受让方单位或姓名、住址等。?3、登记程序?参照国家土地管理局发布的农村集体土地使用权抵押登记的若干规定，结合现行法律法规及本文观点，笔者认为，土地承包经营权抵押登记应遵循以下程
14、序：?（1）地价评估。抵押当事人委托土地价格评估机构对土地承包经营权进行地价评估，并报经土地管理部门确认。?（2）签订抵押合同。?（3）申请登记。抵押双方当事人应在抵押合同签订之日起15天内，持下列文件向土地管理部门申请登记：抵押登记申请书、抵押合同、抵押当事人身份证明、土地权属证明、经土地管理部门确认的地价评估报告、土地管理部门认为应该提交的其他文件。?（4）审核、登记。土地管理部门对抵押双方当事人提交的文件进行审核。经审核，符合条件的，应自受理申请之日起十五日内给予办理抵押登记，填写抵押登记卡，并在土地使用证变更记事栏内记录抵押情况等内容。同一宗地多次抵押时，以收到抵押登记申请先后为序办理
15、登记。?（5）核发抵押证明书即土地他项权利证明书。?（6）抵押合同变更的，仍按以上程序办理抵押变更登记。抵押合同解除或终止的，应在解除或终止之日起15天内持有关文件向土地管理部门申请办理抵押注销登记。?国家土地管理局发布的农村集体土地使用权抵押登记的若干规定中，要求此类登记必须出具集体土地所有者同意抵押的证明，笔者认为这对于土地承包经营权抵押并不适用。土地承包经营权既然是用益物权，承包人就对该权利拥有直接管理和支配权，因此，该权利抵押依法应由承包人自主决定，发包人（集体土地所有者）无权干涉。?4、登记效力?根据物权法原理，物权的设立与流转应当公示。土地承包经营权是用益物权，其抵押应采用登记的方
16、式公示。关于不动产物权登记的效力，多数学者认为登记是物权变动的成立要件，但也有学者主张登记应为物权变动的对抗要件。?6?物权法第187条改变了担保法第41条的规定，把不动产及其使用权的抵押登记作为抵押权设立的要件。?对土地承包经营权抵押登记的效力规定，应参照物权法第187条，采用登记要件主义模式。首先，如果采用登记对抗主义模式，公示作用相对较弱，再加上农民法律意识较为低下，绝大多数人可能舍弃登记程序，对权利人的保护明显不周。其次，土地承包经营权抵押是重要的民事法律行为，抵押登记，便于相关当事人查看土地权利变动等有关情况，以决定是否接受该财产抵押担保等事项；当土地上同时存在数个他项权利时，依有无登记和登记的时间先后确定权利的优先顺序，?7?可以使实现抵押权的顺序清楚、明确，防止纠纷发生；抵押登
