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1、我国非刑罚处理方法思考内容摘要：非刑罚处理方法作为我国刑法上的一项制度，理论界已少有人问津，实务界几乎弃之不用。本文就非刑罚处理方法的相关问题作了论述，进而指出刑法第37条规定的几种具体非刑罚处理方法应当废除。 关键词：非刑罚处理方法问题存废我国有关非刑罚处理方法的理论非常的单薄，实务部门适用相关法律条款处理案件也非常之少。本文就非刑罚处理方法的部分问题略作思考，以期引起刑法理论界和实务部门对这一制度的关注。一、非刑罚处理方法的界定非刑罚处理方法是刑法理论上的概念，不是法律规定意义上的概念。在刑法理论上，它还有另一种表述即“非刑罚处罚方法”。本文采用“非刑罚处理方法”这一表述。有关非刑罚处理方
2、法的概念界定及内涵，理论界的表述和认识也不一致，大致有以下几种：一是非刑罚处理方法是指人民法院对于犯罪分子在刑罚方法以外采用的其他处理方法的总称。并认为非刑罚处理方法包括刑法第36条和第37条的规定。1二是非刑罚处理方法是指人民法院根据案件的不同情况，对于犯罪分子直接适用或者建议主管部门适用的刑罚以外的其他处理方法的总称。2认为非刑罚处理方法包括刑法第36条和第37条的规定。3三是非刑罚处罚，是指对免除刑罚处罚的犯罪人，给予刑罚以外的实体上的处罚。非刑罚处理方法，是实现刑事责任的非基本的次要方法。4认为非刑罚处理方法不包括刑法第36条规定的判处赔偿经济损失，仅指刑法第37条的规定。5上述基本问
3、题认识上的分歧，主要原因在于理论界对这一制度不太重视，研究不够。鉴于下文需要，笔者无异对非刑罚处理方法的概念作出评析和界定，但对其内涵的认识，笔者同意第三种观点即非刑罚处理方法仅指刑法第37条的规定。因为刑法第36条规定的赔偿经济损失是犯罪人向被害人进行民事赔偿的条款，是与我国的刑事附带民事诉讼制度相配套的。1997 年修订刑法第 37 条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”下文的相关论述将围绕该条展开。二、非刑罚处理方法存在的问题、非刑罚处理方法的具体种
4、类与民事、行政等责任的实现方式混同赔礼道歉、赔偿损失是民事责任的实现方式；由主管部门予以行政处罚是行政责任的实现方式；由主管部门予以行政处分是对单位内部违规违纪行为的内部处理，训诫、责令具结悔过具有道德谴责意味，这两者从严格意义上讲，均不具有法律责任性质。刑法37条规定的这几种非刑罚处理方法与我国民事、行政法律的相关规定明显混同，不甚妥当。、非刑罚处理方法已阶段性地完成历史使命多数学者认为，该条规定的非刑罚处理方法是我国刑事责任实现方式之一，认为该规定正是总结了我国多年的司法实践经验，符合中国国情。6不可否认的是，我国历史上非刑罚处理方法的运用，对于惩罚和预防犯罪功不可没。当时我国还没有如今这
5、样完备的法律体系，没有民事、行政等基础部门法律，没有如今民事、行政法律所规定的制裁措施。因没有民事、行政等基础部门法律的下位支撑，又因刑法或一些规定对犯罪“量”的界定也不清晰，非刑罚处理方法便有了存在的社会条件和基础。如今，我国法律体系基本完备，民事、行政等基础部门法律对违法行为的界定及其承担责任的方式的规定清楚明了，原本作为承担刑事责任之一的非刑罚处理方法理当收缩。法律体系不健全情况下的历史经验，不能成为法律体系健全情况下该项制度合理存在的理由。非刑罚处理方法已阶段性地完成了历史使命。在世界刑罚轻缓化或非刑罚化的趋势下，非刑罚处理方法能否担当新的使命还需我国法律责任体系的整体配套改革。、非刑
6、罚处理方法破坏了罪行均衡原则我国刑法对犯罪“量”的规定决定了我国刑事责任也应具有一定的量。我国刑罚规定的“最低量”与行政处罚规定的“量”衔接已较紧密。拘役的最低刑期为1个月，在执行期间，被判处拘役的犯罪分子每月可以回家一天至两天；参加劳动的，可以酌情发给报酬。法律同时规定，被判处拘役的犯罪分子还可获得缓刑宣告。管制的最低刑期为3个月，但其性质已不属于剥夺自由刑了。15天的行政拘留与1个月的拘役，在时间量上和对自由的限制上已非常接近。倍受争议的劳动教养更是远远超出了刑罚所规定的最低量。从这个角度考虑，非刑罚处理方法实无立足之地，何况非刑罚处理方法的量还远低于行政处罚的量。刑法37条的规定破坏了罪
7、行均衡原则，也破坏了法律责任体系的和谐。、非刑罚处理方法的适用存在障碍(1)赔礼道歉、赔偿损失适用障碍。赔礼道歉、赔偿损失作为民事责任的实现方式，刑事被害人完全可以通过刑事附带民事诉讼方式解决。刑事诉讼法明确规定了司法机关有告知被害人诉讼权利的义务，被害人通过行使诉讼权利即可维护其民事权利。刑法37条规定法院直接判决赔偿被害人损失，即侵犯了被害人对其诉讼权利和民事权利的处分权，也违背了不告不理的诉讼原则，有损法院的中立性。从程序上说，没有被害人的起诉，没有经过举证、质证、认证程序，法院直接判决犯罪分子赔偿被害人损失，难以操作。(2)行政处罚、行政处分适用障碍。法院不能直接对被告人作出行政处罚和
8、行政处分，而只能建议由主管部门作出。显然由主管部门作出的行政处罚是行政责任的实现方式，由主管部门作出的行政处分是对单位内部违规违纪行为的内部处理，其性质不属于法律责任。如法院以判决形式直接作出，还可以勉强解释它是刑事责任的实现方式，但法律规定的是由主管部门作出，只不过是应法院的建议而已。如行为构成犯罪，理应承担刑事责任，如行为违法但不构成犯罪，承担的只能是行政责任或民事责任。刑法第 37 条规定有以罚代刑或违法违规行为犯罪化嫌疑。(3)训诫、责令具结悔过具有道德谴责意味，其惩罚和教育力度明显低于行政处罚、赔偿损失等行政、民事制裁手段，作为刑事责任的实现方式明显不妥。5、非刑罚处理方法并不能说明
9、我国刑法符合了世界刑罚轻缓化的发展趋势世界刑罚轻缓化因各国法律体系不同而有别，刑罚轻缓化的实质是刑罚配置量和刑罚使用量的整体下移，刑事制裁措施由监禁刑向非监禁刑转移。我国刑罚的配置量和使用量一直偏重，刑罚量的重心高高在上。我国行政处罚量的设置也制约了刑罚量的下移。我国要适应或者跟上世界刑罚轻缓化的发展趋势，就需要对我国的犯罪与违法进行科学的界定，需要我国刑罚及行政处罚制度的配套改革，需要刑罚、行政处罚配置量和使用量重心的整体下移。当前，无论是对我国刑法理论界而言，还是对实务界来说，刑法37条规定的非刑罚处理方法只是摆设而已。三、非刑罚处理方法存废思考非刑罚处理方法的存废讨论由来以久。有人认为，
10、实现刑事责任的方法只能是刑罚，或者叫刑事制裁方法，非刑罚处罚方法不能成为实现刑事责任的方法。7在我国应当构建一元化的刑事责任实现方式，非刑罚处罚方法应当回到自己的“家园”。 8另有专家认为，随着社会的不断进步，刑罚总是由重变轻，实现刑事责任的方法总是由单一化向多元化发展；非刑罚处罚方法也将由适用较少而发展为适用较多。虽然应当肯定这将是一个漫长的过程，但在目前肯定非刑罚处罚方法是刑事责任的实现方法，也是理所当然的。9为了有效地同犯罪作斗争，刑法不仅应当建立一套完整的、科学的刑罚体系，也有必要规定完备的非刑罚处理方法体系，并且论者列出了非刑罚处理方法合理存在的理由。10上述论者的论述均有道理，只是
11、各自论述的角度和出发点不同而已。笔者认为，一项制度的存在应当具有理论价值和实践意义，否则便没有存在的必要。我国的非刑罚处理方法，除具有马克昌老师和张明楷老师等归纳的与世界刑罚轻缓化或非刑罚化发展趋势相一致的“未来”的理论价值外，几乎没有任何其他的理论价值和实践意义。它的存在造成我国法律责任体系的不和谐，它的适用存在诸多障碍。它的现状甚至可以表述为被理论界遗忘，被实务界遗弃。理论界和实务界正在积极探索实践的诸如社区矫正等新的刑事制裁措施，也从另外一个角度表明刑法37条规定的几种非刑罚处理方法没有价值。如何面对这项制度，笔者的观点是，有关非刑罚处理方法的理论研究和诸如社区矫正等新的刑事制裁措施的探
12、索实践应当继续，对于刑法37条规定的没有理论价值和实践意义的几种具体的非刑罚处理方法应当废除。参考文献：1 苏惠渔主编.刑法学.修订本，中国政法大学出版社1999年版，第316页。2 马克昌.刑罚通论.武汉大学出版社2006年第2版，第731页。3 参见马克昌主编：刑罚通论，武汉大学出版社2006年第2版，第732页。4 张明楷著.刑法学.法律出版社1997年版，第491页。5 张明楷著.刑法学.法律出版社1997年版，第495页。6 高铭暄:中华人民共和国刑法的孕育和诞生.法律出版社1981年版，第65页。7 转引张明楷著.刑法学.法律出版社1997年版，第491492页。8 苏永生.刑事法治视野中刑事责任实现方式之选择，载青海师专学报，2004年，（6）。9 张明楷.刑法学.法律出版社1997年版，第492493页。10 马克昌.刑罚通论.武汉大学出版社,2006，第734页。：吴世林，男，1972年生，安徽师范大学法律系讲师，华东政法大学在职硕士研究生，主要研究方向：刑法学。
