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1、小产权房为什么应该正当化【摘要】近年来随着城市里房价飙升，小产权房交易进进了一个空前的繁荣时期，有关小产权房的争论也越来越多。小产权房的买卖涉及集体土地的使用权流转题目。我国现行宪法规定土地的使用权可以依法转让，土地治理法则禁止集体土地使用权的自由流转。后者的规定并不公道，集体土地所有权应当享有更加充分的收益和处分权能，应当答应集体土地使用权依法流转，即小产权房应当正当化，这是所有权权能的应有之义。同时，小产权房正当化将缩小城乡在制度上的差异，改变我国的城乡二元结构，亦将使农民以及城市中的低收进者直接受益，有利于社会正义的实现。小产权房正当化会带来消极影响不能成为反对其正当化的理由，改变不公道
2、的法律规定是法制进步的必然要求。当然，小产权房交易要在公道的土地规划的框架内依法进行。【关键词】小产权房；小产权房正当化；集体土地所有权【正文】1 绪论1.1 文献综述小产权房是近几年媒体提出的概念，并没有正确的法律概念与之对应。学者陈武元将小产权房简述为“在集体的土地上开发的商品房”1；前国家建设部（现改为住房和城乡建设部）表示，在众多城市郊区，一些村集体经济组织在本村集体土地上集中建设农民住宅楼，除用来安置本集体经济组织成员外，还以较低的价格向本集体经济组织以外成员销售，这些屋子俗称“小产权房”2；学者文林峰等人以为，小产权房是指在农民集体土地上，由乡镇政府或村委会单独或联合开发商开发建设
3、住宅，并由乡镇政府或村委会制作房屋权属证书的房屋3。有相当一部分学者对小产权房正当化持否定态度，中国土地勘测规划院的学者李珍贵以为，“小产权房的负面影响大过正面效应”4；北京师范大学经济与资源治理研究院副院长张琦教授以为，小产权房不但破坏了正常的房地产价格体系，造成住房价格的严重混乱，而且具体操纵困难，不利于确保我国18亿亩耕地“红线”目标的实现5。同时，支持小产权房正当化的呼声也此起彼伏。如北京理工大学经济学教授胡星斗以为，小产权房可以让国家、城市、农民三方受益，应通过政府的公道规划、有效治理，避免占用大量的集体土地而走向正当化6。中南财经政法大学社会发展研究中心乔新生教授以为小产权房改革是
4、缩小城乡差距的契机7。1.2 研究框架本文在明确界定小产权房的概念的条件下，从宪法、民事法律、土地治理法等角度全面分析小产权房的法律地位，在此基础上，重点论述小产权房正当化题目。本文通过所有权权能、城乡二元结构、社会正义、法制进步等五个方面的论证得出结论：小产权房应当正当化。同时，本文的最后一部分指出，小产权房正当化并不意味着所有权可以任意行使，而是要在一个公道的土地规划的框架内进行。1.3 术语说明小产权房：是指在农民集体土地上，由乡镇政府或村委会单独或联合开发商开发建设住宅，并由乡镇政府或村委会制作房屋权属证书的房屋。2 引言小产权房题目并不是近两年才产生的，上世纪九十年代房地产市场启动之
5、初，这类在农村的集体土地上进行建设和售卖的房屋就曾涌现过8。随着近年来城市里房价飙升，小产权房交易进进了一个空前的繁荣时期。固然人们对小产权房心存疑虑，但是其低廉的价格与城市里高昂的房价形成鲜明的对比，极大地促使在城里买不起房的中低收进者以高风险的代价购买小产权房。同时，社会上关于小产权房的讨论越来越多，小产权房应该正当化的言论被越来越多的人提起，促使更多的人涌进小产权房交易市场。据了解，这次小产权房买卖的*席卷了很多城市，包括北京在内的很多地区小产权房已经占到了房地产市场份额的20%以上，深圳等地更是高达40%-50%9。不丢脸出，小产权房已经大批量地涌进了房地产市场，可谓遍地开花。2007
6、年政府高层就小产权房正当性题目的频频表态，媒体记者的深进报道，各方专家的激烈争论，更是将小产权房推到了风口浪尖。2007年6月18日建设部夸大：“城市居民不要购买在集体土地上建设的房屋。目前的法律法规不答应在集体土地上进行房地产开发。不答应集体土地上建设的房屋向本集体经济组织以外成员销售。”7月12日，国土资源部重申：小产权房不会受法律保护。2007年12月12日，*主持召开国务院常务会议，会议指出：应严格规范使用农民集体所有土地进行建设，严禁非法占用（租用）农民集体土地进行非农业建设。城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房，单位和个人不得非法租用、占用农民集体土地进行房地产开发。各
7、地政府相关部分也纷纷出台政策，且多是对这一新兴的社会现象持否定态度，如北京市国土局局长安家盛于2007年6月表示要停建停售小产权房，就曾在业界引起很大震动。然而，小产权房题目并不能仅由政府部分出面表态或出台政策便可以妥善解决，而是一个颇具争议且值得探讨的题目。3 概念界定在相关的规范性法律文件里，我们找不到“小产权房”这一概念。因此，“小产权房”并不是一个法律上的概念，它只是人们在社会实践中形成的一种约定俗成的称谓。由于购房者所得到的房产证的发放主体不同或房产证的接受对象不同，社会上流行起大、小产权房的说法，到底作甚“大产权房”、作甚“小产权房”，目前有三种说法：第一种说法以为，开发商对所开发
8、的房屋拥有的产权叫“大产权”，购房人拥有的区分所有的产权叫“小产权”，按照这种说法，购房人的产权是由开发商的一个产权分割而来的，因而叫“小产权”。第二种说法以为，购房人所购买的房屋在转让时不用再缴纳土地出让金的叫做“大产权房”，转让时要补缴土地出让金的叫“小产权房”。按照这种解释，普通商品房就是“大产权房”，经济适用房就是“小产权房”。第三种说法以为，由国家颁发产权证的房屋叫“大产权房”，这种房屋由开发商办理正当的房屋开发立项手续、土地出让手续，并按规定上缴给国家土地出让金和使用税，由国家给开发商颁发土地使用证和房屋预售许可证；而由乡镇政府或村委会颁发产权证书的房屋叫做“小产权房”，这种房屋是
9、在农民集体土地上建设的，由享有该土地所有权的乡镇政府或村委会单独开发或者和房地产开发企业联合开发建设，并由乡镇政府或村委会制作房屋权属证书10。根据现行法律规定，第一、二类小产权房是正当的，只要交足购房款，或转让时补缴土地出让金，就可以自由买卖。而第三类小产权房的法律属性则存在较大争议，官方以为此类小产权房并不具有真正法律意义上的产权，因此，其权益得不到法律保护。本文要讨论的“小产权房”，属于第三类。需要指出的是，按照2007年11月28日由国土资源部通过、2008年2月1日正式实施的土地登记办法，小产权房占据的土地从形式上大致分为三类：集体建设用地、宅基地、集体农用地。对建立在农用地上的房屋
10、，假如答应交易，将有悖于保护耕地的基本国策，威胁到我国的粮食生产安全，因此本文将这类房屋排除在讨论范围之外，视其为违法。本文所讨论的应当赋予其正当地位的小产权房是指建在集体建设用地上的房屋以及建在宅基地上的房屋。4 小产权房的法律地位如前所述，小产权房买卖是农民将建在集体所有的土地上的房屋出售。在中国“房地一体”的法律框架下，房屋的买卖自然牵涉到房屋所处的土地的使用权转让的题目。我国法律中关于土地的所有权和使用权的规定主要如下：4.1 宪法规定4.1.1 1982年宪法1982年宪法第十条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地
11、和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。任何组织和个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。一切使用土地的组织和个人必须公道地利用土地。”上述条款确立了我国独特的城乡二元土地制度，同时规定了土地的征用制度以及公道利用土地的原则。对于土地转让题目，该条款的态度的明确的，即无论是国家所有的土地还是集体所有的土地，都不得进行转让。4.1.2 1988年宪法修正案1988年的宪法修正案第二条规定：“宪法第十条第四款任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。修改为：任何组织或个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土
12、地的使用权可以依照法律的规定转让。”在这部修正案中，宪法对于土地使用权的规定有了明显的变化，但对于上述条款，可以有两种思路进行解读：第一种思路以为：该条明确规定“土地的使用权可以依照法律的规定转让”，宪法在肯定土地使用权可以转让的同时，将转让的程序性事宜授权给了法律进行规定。于是，相关的部分法可以据此作出相应的规定来调整土地使用权的转让题目。但是，土地使用权可以依法转让属于宪法的明确规定，土地的使用权，按照文*释，当然包括国有土地的使用权和集体土地的使用权，并不能由部分法来确定是国有土地还是集体土地的使用权可以依法转让。相比第一种思路对字面上的解释，第二种理解则更加偏重于对立法原意的把握：以为
13、该宪法修正案的规定实际上是针对国有土地的使用权转让而作出的，对于集体土地使用权的转让，则授权给了法律规定。结合1988年我国的现实状况，这样理解不无道理。我国城乡二元土地制度的存在，使得国有土地和集体土地长期以来受到公然的区别对待。我国对于农村土地的法律和政策历来是谨慎甚至守旧的，1988年的宪法修正案的立法原意不是答应农村集体土地的使用权可以转让，而是授权给了将来的法律予以确定。另外，国家有关部分对农村土地使用权转让的否定态度也正从一个侧面说明了这一观点的公道性。4.2民事法律规定4.2.1民法通则中华人民共和国民法通则第八十条第三款规定：“土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。”
14、这部1986年通过的民法通则显然受到了1982年宪法的影响，对于土地使用权的转让仍然持鲜明的否定态度。从这个角度来看，民法通则固然在位阶上仅次于宪法，但是其内容具有明显的滞后性。4.2.2物权法中华人民共和国物权法于2007年3月通过，该法的一大亮点在于不提及国家财产高于一切，而是提出了国有资产、集体资产、私有财产同等保护，集中体现在第四条的规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”然而物权法的调整对象太过宽泛，另外，在物权法制定过程中，各方对集体土地使用权流转的意见分歧较大，使得我国物权法终极对此没有作出任何突破。该法第一百五十三条规定：“宅基地使
15、用权的取得、行使和转让，适用土地治理法等法律和国家有关规定。”可见，物权法并没有为小产权房题目的解决提出一个明确的法律上的指引和依据。可见，从我国现行的民事法律规定来看，集体土地使用权的流转题目，因其内容涉及到国家的土地制度，是民事法律不能从根本上解决的。4.3土地治理法规定4.3.1土地治理法的相关规定土地治理法对土地财产制度和土地资源的利用予以规范，其中第二条的第三款和第四款规定：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”上述条款属于该部法律的总括性规定，1988年修宪后，土地治理法
16、作出相应的修订，在第二条中增加“土地使用权可以依法转让”。然而，其后的条款似乎并没有秉持这个原则，于是出现了有违这个总括性规定的条款。其中第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”上述条款实际上明确限定了必须使用国有土地进行建设，而将集体土地使用权流转的权利予以剥夺，除非是兴办乡镇企业或村民建设住宅并且经依法批准使用集体土地，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设并且经依法批准使用集体土地。于是集体土地使用权受到了法律牢牢的束缚，集体土地必须经国家征
