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1、法律毕业论文-我国商法发展过程中的几个问题1949年后，我国逐步实行了私有财产的社会主义改造，建立了国家所有和集体所有的社会主义公有制，并以此为基础，实行高度集中的计划经济体制。在改革开放前，计划经济排斥商品的流通和市场的竞争，商品的流通和市场的竞争的规则无适用的余地，私法制度难以融合到我国的社会生活中来。若我们承认，在计划经济时代仍然存在私法制度的话，那就是在家庭领域内还有那么一些以私权利为重心的法律制度，但那也是不充分的。我国在这个时代，若论及商法，那简直是无的放矢。总之，在我国长达半个世纪的社会主义建设期间，不仅没有适用商法的需要，而且连商法的观念都被社会遗忘了。现在我们所能够感觉到和谈
2、论的“商法”，则是随着我国的市场经济体制建设过程逐步发展起来的一种法律现象，而我国实际上并不存在名为“商法”的法律。一、理论上采信民商合一的困惑在我国，至今没有颁布民法典，就更谈不上商法典。在理论和实务上，人们常说的“商法”只能在“民商合一”的体制范围内进行思考。但也有学者持不同观点，认为我国民商法制度采取的是民商分立的模式，无论是立法形式上还是运行机制上，均采民商分立。 实际上，民商分立还是民商合一，是关于民法典与商法典的关系问题的论点；民商分立是指在民法典之外另行制定商法典的模式，民商合一是指就民商事关系仅制定一部统一的法典，对于不能合并到民法典中的有关商事的规定，另行制定单行法规。 我国
3、没有民法典的事实（尽管目前正在制定民法典），以及我国是否会制定商法典的不可预知，是否足以说明我国不存在民商合一或者民商分立的私法制度？民商合一的体制是否仅仅是学术的虚构或者预设？民商合一论在我国是很有市场的。民法理论通说认为，我国实行民商合一的制度；在立法上，立法者不分商事和民事，通过颁布法律建立保护民事权利和维护私权利秩序的统一的私法制度，民商法构成我国统一的社会主义市场经济法律制度的组成部分；在司法实务上，民法是规范社会生活的基本法，而商法则是对民法的补充。我国制定民法典的进程已经有了几十年，而且正在积极起草过程中。在这一过程中，我国不仅颁布有民法通则、继承法、婚姻家庭法和合同法，而且先后
4、颁布了海商法、公司法、票据法、保险法、证券法等具有提高效率和维护交易安全特点的单行法。这是我国民商法获得发展的重要事实。我国的民法和商法均是以单行法的形式出现的，但民法的理念、原则和基本制度已经渗透到我国的社会生活的各个领域，制定具有我国特色的民法典，已经成为我国民法理论和实务界的共同呼声。与之相对应的商法又在哪里呢？除了单行法的表现形式外，其理念、原则和基本制度并没有被社会普遍接受，尤其是商法理论的研究则更显幼稚。在学术界，早就存在制定我国“商法典”的呼声：现代商法是市场交易的基本法，并应“为现代市场交易提供基本的行为规范，要变革陈旧、落后的过时的立法体制，采取顺应时代潮流的新的立法体制，将
5、商法定性和定位为基本法，制定一部有我国特色的商法典。 但制定商法典的声音怎么也不能和制定民法典的声音相提并论，而且在学界（即使是商法学界）对于制定商法典仍是有争议的；制定我国的商法典是否能够成为我国商法发展的主流观点以及推动我国商法的现代化，颇为令人怀疑。我们所能够看到的现象是，自我国改革开放开始建立私法制度时起，民法和商法的界限就是不清楚的（这个时期长期存在民法和经济法之争，商法被人们所忽视）。有学者对于我国商法制度的状况曾经有过十分中肯的描述。“中国从有大清商律开始，商法的历史至今将近一个世纪。但人们对商法的研究却没有这么长时间。以商法制度支撑的商法研究，由于商法历史在中国的中断，也不得不
6、留下历史的空白。” 实际上，我国自1980年就开始了所谓的商事交易规则的创制，只不过这个时候人们还没有真正认识到商法在我国的存在。我国1980年颁布的经济合同法规定有买卖、仓储、保险等多种交易制度，若视其为商事交易的法律，一点也不过分；特别是该法所规定的“买卖”、“保险”，更属传统意义上的“商行为”。1985年，我国颁布涉外经济合同法，则更进一步彰显了国际经济交往的商业需求，其所规定的内容也应当是名副其实的“商行为法”。但我们却很少称经济合同法和涉外经济合同法为“商法”，因为它们我国当时的法律理论上太不像“商法”而更像“民法”；民法固有的理念、原则和制度几乎包容了我国民商事立法的所有内容。面对
7、这样的事实，我们只能提出这样一个问题：究竟什么是商法？实际上到目前为止，理论和实务界都难以对商法给出人人信服的答案。造成这样的困境的原因，主要有两个：（1）坚称我国实行民商合一的体制，独立的商法制度实难以形成。（2）我国在改革开放后的相当长的时期内，立法者将原本应当属于商法规范的交易制度，诸如货物买卖、保险等，通过以民法通则为核心的民事立法来调整，民法的影响力包容着几乎所有的民商法制度；只是在后来，我国颁布的有关商事活动的法律多了，人们才习惯性地将海商法、公司法、票据法、保险法、证券法、信托法等称为“商法”。二、我国商法发展的法典化形式我国商法的法典化形式表现为有关商事活动的单行法。虽然理论界
8、和实务界都坚称实行“民商合一”的体制，但相对独立的商法还是在逐渐脱离民法领地的过程中获得了相对自由的发展。学者认为，自有商法以来，买卖、票据、行纪、承揽、运送、保险、海商等即被作为主要的商行为规定在商法之中，由此构成了商法中的商业活动法。 自1990年后，随着有我国特色的社会主义市场经济体制的建立，我国加快了商事领域的立法步伐，先后颁布了海商法（1992年）、公司法（1993年） 、票据法（1995年）、保险法（1995年）、证券法（1998年）、信托法（2001年）和投资基金法（2003年）等。另外，我国在1986年还颁布有“企业破产法”，该法适用于国有企业（从事商事交易的国有企业）法人。我
9、国有关海商、公司、票据、保险、证券、信托和投资基金等内容的法律，为我国建立起商事主体、交易和秩序的法律制度，起了十分重要的作用。这些法律所包含的原则、已经建立或者试图建立的制度，具有明显不同于民法的原则和制度的特点，甚至有些制度的差异导致民法原则和制度在商事活动领域的“不适用”。例如，保险法所规定的如实告知义务制度，不仅维系着保险合同的效力，而且有效地平衡着保险人和投保人之间的关系，但却排斥民法上的欺诈和错误等意思表示不真实的救济制度的适用；保险法所称“保险合同”已经完全实现了格式化，附合合同成为保险法上的合同制度的普遍现象，民法上的合同自由原则几乎被抛弃。甚至，保险法上的诚实信用原则，有其自
10、身的特有内涵，利用“民法”上的原则和制度是难以解释的。再如，“信托法”更是我国现行的民法制度所不能完全融合的“另类”法律。事实上，这些被称之为“商法”的法律和民法之间存在着很大的差异，而这些法律似乎等同于大陆法系国家所称的“商法”，它们的客观存在是否能够成为我国存在“商法”的理论上的事实依据？若仅仅因为我国有在内容上等同于大陆法系国家商法的法律，就断言我国存在商法，显然没有说服力。大陆法系的商法是因为历史的原因而形成的，而我国欠缺商法的传统和历史，更缺乏商法的理论准备，仅仅依靠几部法律在形式和内容上与大陆法系的传统“商法”雷同是难以说明我国存在“商法”的。我国有关海商、公司、票据、保险、证券、
11、信托和投资基金等内容的法律，确实存在许多不相同于“民法通则”与“合同法”等民法规范的原则和制度，是否在法解释学上能够得出这样的结论：我国的商法为“民法”的特别法？这是否是我们常说“民商法”的事实依据？有学者认为，“民法是对私人法律关系作出规定的一般法，商事法是对其商事法律关系作出规定的特别法，两者是一般法和特别法的关系。” 商事法的特别法地位主要表现在对民法个别规定的补充、变更，对民法一般制度的特殊化规定，以及创设民法没有的特殊制度。在决定法律适用时，应当遵守民法的一般适用和补充适用的原则、商事法的适用先于民法和商事法的效力优于民法的原则。 但也有学者持不同见解，认为：如果“商法是民事特别法，
12、则意味着民事法律的基本原则、制度适用于商事关系，或者说，商法是民法基本原则、制度在商事领域的特殊运用和体现。然而，商法尽管脱胎于民法，却有了完全不同于民法的法律原则、制度，有了完全不同于民法的理论依据，有了完全不同于民法的调整方式，而决不是民法基本原则、制度在商事领域的具体化和特殊化。”我国有关海商、公司、票据、保险、证券、信托和投资基金等的单行法，因为我国欠缺商法传统，更因为学术上仍然争论商法和民法的关系，致使人们无法真正看清楚我国“商法”的边界。商法的范围或者外延到底在哪里，仍然是存在疑问的。有学者是这样评论商法的：商法的内容是朦胧的，商法的边界是模糊的。在我国二十年的法学史上，这样的情况
13、的确少见：一方面我们在念叨着商法，但却不定商法为何物，一方面我们在呼喊着商法的理论和学说，但却说不清商法的概念和范围。面对着古老成熟的民法，商法的位置在哪里？我们教着商法，我们写着商法，我们眼观商法的兴旺和繁荣，我们热衷商法的事业和发展，同时我们也在怀疑着商法。我们知道它的过去，但我们却说不清它的现在，也看不透它的未来，我们似乎被笼罩在商法的烟雾之中，我们感到难以名状的困惑。我国商法的法典化形式（单行法）虽然不能提供理论上我国存在“商法”的事实依据，但如果我们不再用当今的我国“商法”与西方国家的传统商法进行类比，并抛弃害怕商法被民法所包容的成见，海商法、公司法、票据法、保险法、证券法、信托法、
14、投资基金法等作为民法的特别法，仍然不会丧失其独立存在的价值或地位，何以担心我国不存在“商法”呢？如果我们再从容一点，我们借用“商法”这个词汇来描述我国存在的海商法、公司法、票据法、保险法、证券法、信托法、投资基金法，并将之上升为商法科学，又有什么不可以的呢？因此，解开困惑商法的“结”应当不是一个问题。三、我国商法的泛公法化商法的公法化为商法能够脱离民法发展的一个理由，也是一种法律发展的现象，甚至被学者誉为现代商法发展的趋势。商主体承担较民事主体更高的注意义务，商事行为的外观对于交易的安全更有意义，而这些都需要借助国家公权力来得到更好地落实和贯彻。有学者认为，私法公法化在很大程度上表现在商法领域
15、，即商事立法中越来越多地体现政府经济职权色彩和干预意志、调节个人与政府和社会间经济关系、维护社会公共利益的内容，这些内容体现了公法的明显属性。例如商业登记制度、商业帐簿制度，公司法中的公司组织形态、公司章程的法定记载事项、公司股份转让与公司合并的条件与程序等规定；海商法中的船舶登记、运输单证、海事赔偿责任限制、船舶抵押权等规定；保险法中的责任准备金、再保险、保险代理人与保险经纪人、保险业的监督管理等规定；破产法中的和解整顿、债权人会议、破产财产范围、债务清偿顺序等规定，均属公法性质的规定。 笔者认为，商法的公法化，在性质上主要还是限于国家公权力对商事活动的消极干预，即设定商主体必须遵循的强行法
16、制度，以限制商主体的意思组织和加重商主体的法律责任；商法的公法化并不倡导国家公权力对商事活动的积极干预。但目前我国的商法在商法公法化的道路上走得更远。从我国商法的单行法内容可以看到，国家公权力介入商事活动更加积极和主动，呈现出泛公法化的特点，即我国商法在建构其制度的过程中吸收了更多的、不规则的国家公权力积极干预商事活动的公法内容。应当注意到的是，我国商法是通过单行法的方式获得发展的，但这些单行法并不仅仅限于对商事主体、交易和秩序的调整，有些法律更是关注国家公权力对商事活动的干预，规定有政府监管商事活动的大量内容。笔者在这里并不想就商法的公法化问题作分析，而仅仅试图提出我国商法泛公法化的现象，尤其是国家或政府积极干预商事活动的内容被写进了商法。例如，我国保险法规定有保险业的监管机构及其监管权限，并详细规定有保险业监管机构的监管内容和方式，以法律的形式授权保险监督管理委员会对保险业进行
