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1、中国商会立法刍议-从契约的视角(1)摘要： 本文立足于中国商会发展和立法现状，结合经济学和法学领域的“契约视角”综合分析了商会立法过程中的若干争议问题，包括立法对商会内涵、外延和性质的界定，商会法的定位和立法体例，商会的法律地位、设立模式、管理机制、职能以及反竞争性行为规制和纠纷解决机制等问题，在分析的过程中本文提出了解决问题的思路及相应的立法建议。 关键字： 商会 行业协会 立法 引言：问题和方法 商会立法是当前我国市场经济立法实践和理论研究中的热点问题，原因一是随着中国加入WTO和政府机构改革的深化，商会在市场经济活动特别是外贸领域的影响日益增强1；二是随着国内民主政治的发展，要求改革原有
2、社团管制模式、促进社团自治并在法律层面予以落实的呼声渐高。但是现有的商会制度结构并不合理，表现为“类型繁杂但质量不高”，总体呈现非均衡状况2。因此加快商会立法研究具有重要意义。 理论界近年来对商会的“对象性”研究，或者从更大范畴的非政府组织、社会团体等角度进行的“类型化”研究较多，横跨社会科学多个领域3。但是在法学研究意义上这些论著甚少涉及“立法”主题，即使在已有的少数文献中，也普遍存在“就法论法”或“就经济论经济”的“两张皮”现象。我们认为，商会不仅是一个法律问题，也是一个经济问题。从某种意义上讲，目前困扰商会立法的若干因素大多都源于政府经济政策的选择。因此，对商会立法的理论研究需要加强学科
3、之间尤其是法学和经济学之间的沟通。 本文将尝试从法律经济学的角度对商会立法问题提出新的研究思路。其中在实体论上我们认为，商会是商人（企业）为维护自身利益以及协调行业内的生产经营秩序，降低市场活动中的各种交易成本而构建的自治自律组织，其本质是一种“关系型契约”。而在方法论上，本文的“契约观”分析有三种进路，一是新制度经济学关于企业契约性质和交易成本的思路4，二是传统国家起源契约学说中有关“契约自由”和“权利平等”的思想5，三是从合同法意义上的契约来具体考察各种权利义务关系。 一、商会性质与商会法的基本定位：从身份到契约 我国商会发展正处于转型期，表现为“体制内生成”、“体制外生成”和“混合生成”
4、三种类型同时并存6。因此理论和实践中对于商会性质究竟如何界定存有争议，其焦点是商会的民间化改革问题7。但是我们注意到，目前对商会性质的争论大多带有“意识形态”的痕迹，多数观点倾向于采用“半官半民”、“半官方性”或者“民间性”、“官方性”等词语来描述商会的性质，其结果是容易产生逻辑上的悖论：一方面基于“商会民间化趋势”和“民主改革的理念”，如果用“民间性”来界定商会的性质，则理论上政府必须和商会脱钩，因此不少观点都高呼商会独立要摆脱政府的干预；而另一方面，许多现实状况却显示了并非所有的商会都愿意脱离政府的“扶持”（事实上商会的发展也不可能完全与政府干预绝缘）8 要真正从改革意义上认识商会性质必须
5、从相对中立和理性的角度来进行。对此我们提出商会具有“关系型契约”的性质，其基本含义是：商会将成员企业在行业自治中需要缔结的若干种（次）契约“内部化”在一个长期的契约框架当中例如选举代表参与反倾销诉讼，或者集中提供行业信息，或者协议进行价格自律等等，从而减少了每次缔结合同中的讨价还价，降低了交易成本。 商会契约的基本特点：一是关系内嵌性。根据美国法学家macneil对关系型契约的分析，契约关系性的标准之一就是“私人关系的嵌入”。9商会契约依靠博弈论意义上“共同信念”的维系和共享10，紧密的构建了成员企业之间的平等性关系。有学者指出，行业协会可以把成员团结起来，实现了从陌生到熟人的转换，协会成员相
6、互平等，彼此没有封闭森严的登记制度，它是通过对集体资源的共享来搭建的一个交流平台并将各个成员吸引到这样一个互助性的网络组织体中。因此，在这个意义上行业协会是一种关系网络11。二是不完备性（框架性）。不完备性研究是新制度经济学与旧制度经济学的一个重要差别，前者的理论往往假设契约具有完备性，即缔约时主体可以清晰的预见并约定履约状况。但是与一次性契约不同的，由于商会契约的履约期限较为稳定和漫长、缔约主体信息不对称，以及履约过程中的不可预测性，使得商会这一关系型契约并不具备一次性契约的完整形态。因此成员企业并不可能仅仅通过缔结章程来解决所有问题，应该允许成员企业对后期出现的不可预期的问题进行补充和细化
7、。三是自治性。关系型契约强调缔约主体对契约履行机制的自我实施和自我约束，即通过约定某些惩罚性机制来保证契约的履行，尽量减少第三方（例如法院、仲裁庭）的强制。在商会契约中，只要主体是平等的、交易是持续的，当事人就可以通过谈判形成某些共识性履约规则，这些规则可以容纳当事人解决纠纷的行为，涵盖了主体的自治能力。 上述性质分析的最终目的是为商会立法的基本定位提供一种新视角。 其一，商会的契约性质要求实现立法本位的转型。因为从私法立场来看，主体关系契约化应该与立法上的权利本位相对应。但是我国现有立法对于商会权利义务的规定却严重失衡。不少立法似乎还在延续社会团体登记管理条例的模式而将其界定为“管理条例”或
8、“管理办法”。12而且，具体的法律条文也很少涉及商会权利的享有。相比之下国外的商会立法少有管理法的定位13。如法国商会法总共只有27条规定，但从该法的第十三条到二十五条几乎都是关于商会基本权利的规定，占了一半篇幅14，而且该法其它条文中关于商会义务性、限制性规定也相当少。德国工商会法对商会义务和职责的限制和规定也不多，特别是对于商会内部问题一般只做原则性规定。因此，要在立法精神上真正促成商会的民间化，商会立法应该实现从传统义务本位到权利本位的转变，任何关于商会民间化或者商会自治的“宣言”最终都必须落实为具体的权利来实现。 其二，基于关系内嵌性和不完备性，立法应该为商会契约履行机制的完善提供配套
9、法律依据。因为商会作为关系契约在强有力的履约制度即硬性的实施制度保障下，具有降低交易成本的功效。但是商会与我国的关系经济特点有相吻合之处，由于关系经济具有信息隐蔽、交易成本高（如制度实施成本）、重关系轻制度等弊端，因此商会契约的履行必须有完善的制度约束，即通过法律将契约硬化，以屏蔽其潜在的非效率性。 其三，基于自治性，立法必须妥善解决商会与政府的关系。“民间化”可以视为商会从传统“身份关系”向“契约关系”的过渡。在“体制内生成”模式下，不管是政府与其直属的商会还是商会与成员企业，几乎都是按照行政性的“身份差异”来构建彼此关系，商会也因其“行政性身份”而被企业形容为“二政府”，一个最常见的例子就
10、是政府部门的人事安排与商会相混同15。但是从“身份”向“契约”的过渡并不必然排斥政府对商会管理的参与16，而且从商会自身的意愿来看，也并非所有商会都愿意将政府完全排除在契约关系之外。因此一种务实的做法是在立法制度上改革政府参与商会的模式，即：（1）规范参与缔结商会契约的政府部门主体资格，明确哪些职能部门是协调管理商会的主体，防止在人事安排等方面与商会混同。（2）规范政府部门参与缔结商会契约的程序，从积极方面防止政府利用其优势地位强制参与商会契约。（3）规范商会在与政府缔结契约过程中的权利救济途径，从消极方面限制政府的权力优势，保障商会的平等地位。 二、商会法的立法体例：从分立到统一 目前理论上
11、对商会、行业协会内涵和外延的界定并不清晰17，加之我国现有协会组织包括了民间商会、行业协会、贸易促进会、进出口商会、外国在华商会，以及工商联合会等多种形式，因此现行商会立法体例较为繁杂，概言之包括三种形式：一是行业协会法形式，即各地普遍采用的“行业协会管理条例”、“行业协会管理办法”等等，但是即使同为行业协会法，各地对“行业协会”的界定也仍有差异，例如深圳经济特区行业协会条例、上海市行业协会暂行办法等法规所规定的“行业协会”仅限于“经济类”的行业协会；而温州市行业协会管理办法所规定的“行业协会”则是指“各类行业协会”，其适用范围明显更为广泛。二是狭义商会法的形式，例如深圳市民间商会条例（草案）
12、。三是合并立法的形式，即把商会和行业协会并列规定在一部法律中，如原国家经贸委曾起草过中华人民共和国商会与行业协会法就是例证。 我们认为商会立法有必要整合现有体例，采取“合并式”立法。理由是： 第一，在商会发展尚未成熟的阶段，国家允许各地分别立法具有合理性。但经过若干年来地方立法的实践经历，再加上商会发展已经成为带有全国普遍性意义的问题时，采取国家统一立法就具有了可行性和必要性。如若继续固守“分立式”，则可能造成立法工程重复建设，增加法律制定和实施的成本。例如深圳市1999年已经出台了深圳经济特区行业协会条例，但最近又在酝酿制定深圳市民间商会条例，由于两者适用对象并不兼容，届时可能出现并行实施的
13、局面。 第二，商会的“契约性”强调主体地位的平等性以及权利义务关系的协商一致性，因此商会契约性质的转型，一是有利于消除行业自治中的身份特权，由于转型期社会上还存在着多种体制形态的商会，因此过分强调以“体制差别”的形式进行立法无疑将加大商会之间的“身份差别”，影响商会平等契约的缔结和履行。例如前述深圳市的两个立法中，对于行业协会和民间商会在登记管理机制、监督机制等制度就明显不同，这种做法有悖于市场经济主体立法中“废除身份特权”的改革思路18。 第三，合并式立法符合商会发展传统。因为不管是传统的商会还是行会，都起源于具有共同知识的协调、诚信和契约的强制，其机能主要在于弥补国家困境的存在19。在近现
14、代意义上，随着资本主义经济因素的介入，传统的商会已经演变为包括工商领域内的民间商会、行业协会、同业公会等众多组织形式在内的广义上的组织形态20。而且在工商领域中这些组织的法律地位、管理形式、设立模式和监督机制等问题都具有相当大的共同性，因此商会立法完全可以考虑以广义上的商会为适用主体，单纯的“行业协会法”或者“民间商会法”都不能全面涵盖其内涵。 第四，从比较法的角度，我国近代有关工商领域自治团体的立法几乎都是以“商会法”的形式出现的21，目前许多商会比较发达的国家（例如德国、法国、日本等等）也大多采取商会法的形式。这无疑具有借鉴意义。 采取“合并式”立法的相关问题： 一是要对现有的行业协会进行
15、区分。广义上行业协会包括非工商领域的一些行业组织，例如律师协会、会计师协会等等，这些组织在生成途径、职能作用、管理模式等方面与商会或者工商领域的行业协会均有较大的差别，因此不适合纳入商会法的范畴。德国现有的体制内也是商会和行业协会并存，但是立法上有区别，对于商会有专门的工商会法调整，对于行业协会则主要由民法等法律进行调整。借鉴这种做法，我国非工商领域的行业协会可以排除在商会法的适用范围之外而单独由民法通则以及其它法律进行调整。 二是要区别对待贸易促进会、工商联合会这些带有政治性和政策性的“商会”组织。由于工商联的作用是维持党和工商界的联系，体现为统战作用；而贸促会设立的最初目的是打破西方势力对新中国的经济封锁以及代表中国工商界与世界进行交流，因此他们设立的初衷与一般商会不同；此外这些组织一般由政府进行直接领导，具有较强的“身份优势”，其组成方式和管理模式也有区别，因此商会法不便于将其纳入调整范畴。 同样的还有外国在华商会的问题。由于外国在华商会是外国在中国境内的商业机构及人员在中国境内成立的不从事商业活动的非营利性团体，它们在宗旨、性质、组织设立、人员编制、内部管理等问题上与国内商会不尽相同，因此也不应将其纳入统一商会法22。 三、商会的设立模式：从单一到复合 目前的商会发展存在一种“悖论”从“法律合法性”23来讲，各地商会的成立应该严格依照
