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1、-建设工程合同纠纷预防及处理办法第一部分 哪些建设工程合同无效、无效合同的结算办法目前我国建筑市场上，无效建设工程合同大量存在，其数量甚至大于有效合同。有效合同受法律保护，一方违反合同约定，应当按照合同约定承担违约责任；无效合同不受法律保护，合同无效，合同中约定的权利义务也就无效，所以，无效合同不存在追究违约责任的问题。可见，无效建设工程合同与有效合同的处理原则和处理结果有着根本的区别。因此，准确判断建设工程施工合同的效力，预测无效合同的处理结果，对于建设方和施工方处理建设工程纠纷，具有不可估量的实际意义。一、哪些建设工程合同无效1、因签订合同的主体导致合同无效依据建筑业企业资质管理规定，建筑
2、企业必须取得建筑资质，并在资质许可的范围内承揽工程。如果建筑企业不具有施工资质或者资质不符合承揽工程的要求，所签的施工合同就是无效合同。个人签订的建设工程施工合同，必然无效。2、因必须招投标没有招投标，或者中标无效导致建设工程施工合同无效依据中华人民共和国招投标法第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。以上三大类工程项目必须招
3、投标，没有招投标签订的建设工程合同就是无效合同。招投标法规定了六种中标无效情况：（一）第50条：招标代理机构泄密或恶意串通；(二)第52条：招标人泄露招标情况或标底；（三）第53条：投标人串通或行贿；（四）第54条：投标人弄虚作假骗取中标；(五)第55条：招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判；（六）第57条：招标人违法确定中标人。以上六项是因为招投标无效，导致建设工程合同无效。3、因违法分包、非法转包导致建设工程施工合同无效（1）违法分包的有四种情况：建设工程质量管理条例第78条：“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程
4、总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。（2）建设工程非法转包的情况有：中华人民共和国建筑法第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。合同法第二百七十二条第二款进一步规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。4、因建设方未办理合法用地手续和建设工程报建手续导致建设工程施工合同
5、无效比如：没有取得建设用地许可证，没有办理建设工程规划许可证等等。（参考案例）二、无效建设工程施工合同的法律后果及结算办法1、建设工程施工合同无效的法律后果建设工程施工合同被确认无效以后，合同中约定的权利义务都归于无效。合同没有履行的不再履行，已经履行的停止履行。造成合同无效的过错方，适用缔约过失责任，赔偿因此给对方造成的损失，双方都有过错的，按照过错的程度，承担相应的责任。2、建设工程施工合同无效的结算办法（1）无效建设工程施工合同结算的一般原则最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工
6、程价款的，应予支持。”第三条：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”（2）不同类型无效建设工程施工合同结算的特殊情况鉴于无效合同与有效合同的法律后果不同，当事人可以根据实际情况选择有利于自己的处理方式，以最大限度地维护己方的权益。建设工程施工合同无效对承包人结算有利的情况：a、合同签订的对承包人不利，承包人可以及时提出合同无效，停止履
7、行合同；b、建设工程施工合同无效，承包人可以突破固定价，请求按照定额据实结算；c、合同无效，实际施工人可以突破合同相对性，要求发包方、总包方、分包方共同支付工程款；建设工程施工合同无效对承包人结算不利的情况：a、合同签订的对发包人不利，发包人可以及时提出合同无效，停止履行合同；b、工程转包，建设方可以主张按照实际施工人的资质，结算工程款；三、其他建设工程无效合同的处理情况：未取得建设用地使用权、未取得建设工程规划许可证造成合同无效的处理办法；恶意串通损害国家利益造成建设工程合同无效的，非法所得应当罚没第二部分建设工程合同的解除近年来，我们处理了大量因建设工程合同解除处置失误，引发的纠纷案件。在
8、这些纠纷中，一些发包方和承包方，由于未能掌握合同解除的法律规定，造成了合同解除处置失误，给自己带来了很大的损失。当事人处置失误常见于：1、企业不能准确把握解除合同的分寸，在对方一般违约，但尚不具备解除合同的条件时，强行提出解除合同；2、在对方根本违约，已经具备解除合同的条件时，没有及时行使合同解除权，致使损失无限扩大；3、未按法定程序行使合同解除权，不能产生合同解除的法律后果，等等。一、建设工程施工合同解除条件最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释以下简称司法解释第八条到第十条，是施工合同解除的有关内容。施工合同如果正常履行，承、发包双方都不会解除合同，这是双方的利益决
9、定的。施工合同解除对承包方不合算。因为作为施工人，解除合同存在很大的损失。如施工人向材料供应商订购了一批材料，订购的这些材料只能用在这个工程项目上，因为施工材料通用的情况并不多，大部分的施工材料是有特定用途的，合同解除后必须向材料供应商支付违约金；施工合同的模板、大型的机电设备大部分都是租赁来的，也要向租赁公司承担违约责任。施工合同解除，对于发包人来讲也不合算。因为发包人要找另外的单位续建，必然存在工程衔接的问题，工程衔接很大程度上影响了工程质量，而且会造成拖延工期。影响工程项目的如期投入使用。但是在特殊情况下，承、发包当事人也会行使合同解除权。（一）、发包人解除合同的法定条件根据司法解释第8
10、条规定，承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。本条是关于发包人行使合同解除权的法定条件。发包人解除合同的前提条件是具备以上四项之一。1、明确表示或以行为表明不履行合同主要主务。实践中认定“以行为表示将不履行合同主要义务”多是以承包人的停工行为为依据的。对于承包人的停工行为，应视具体情况来认定其是不是拒绝履行合同主要义务。如果因为发包方未能履行其合同义务致
11、使承包人不具备施工条件的，则不能认为是承包人以行为表示不履行合同主要义务。如当事人在施工合同中约定了发包方的预付款义务、支付进度款的义务以及其他实现开工条件等义务，但发包方未履行上述义务致使承包人开工或施工重大困难的，承包人可以停工。这里承包人的停工可认为是行使先履行抗辩权，不能视为违约。实践中，也可能会出现这样的情形，即承包人在合同的履行过程中发现继续履行合同将不能有任何盈利，甚至工程造价会低于成本价。在与发包方协商无果后，往往会无限期停工、中途退场，这时则可以认定为其以行为表示将不履行合同主要义务。2、合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的工期延误，是承包方比较常见
12、的违约行为。如施工者组织能力的因素、发包方在施工合同中压缩工期、发生工期迟延时未能及时签证，致使产生合同纠纷时，承包人无法有效举证。工程未能在合同约定的期限内完工，其原因可能是多方面的，不可归责于承包人的原因，则不能由承包人承担工期延误的责任。一般而言，当事人会在合同中约定工期顺延的情形，主要包括以下几个方面：发包人未能按合同约定提供图纸和开工条件；发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；工程师未按照合同约定提供所需的指令、批准等，致使施工不能正常进行；设计变更和工程量增加；不可可抗力等。工期顺延的举证责任在承包人，承包人应在合同履行过程中收集和固定这些证据并及时签证
13、确认。否则纠纷产生后，承包人将会因举证不能而承担违约责任。是否支持发包人解除合同的主张时，还应适当考虑合同工期对发包人的合同目的实现的影响及工程延误对发包人造成的损失大小。如果发包方为生产经营性的企业，合同的标的为厂房或经营用房，则可认为工期延误对发包方合同目的实现有重大影响；反之，若为办公用房或生活用房，则可认为工期延误非重大影响发包人的合同目的实现，此时，应不支持发包人的合同解除主张，但承包人应承担工期延误的违约责任。3、承包人已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的。质量不合格不能通过竣工验收，工程就不能投入使用，发包方的合同目的就会落空。如果承包人拒绝修复，当然应允许发包人解除合同。
14、这里的工程质量不合格，只能是限于工程主体结构质量不合格或建设工程对质量有特别要求的情形。只有是工程主体结构质量不合格才可能认定为发包人的合同目的无法实现，对于非主体结构的质量瑕疵，则可主张减少价款或要求对方承担违约金等权利。4、发包方非法转包和违法分包。对于转包行为和分包行为应区别对待。对于分包行为则不宜一刀切认为发包方都可以行使解除权。如果分包单位是具有分包工程相应资质，且其资质等级或施工能力和总承包人相当甚至高于总承包人，则不一定一律支持发包人的主张。关于合同法第268条的规定的定做人的随时解除权。该法条依现行合同条文表述而言应适用于建设工程施工合同。但从建设工程施工合同的特殊性及防止社会资源浪费的角度而言，应尽量维持建设工程施工合同的稳定性，因此，该条不应适用于建设工程施工合同。（二）、承包人解除合同的法定条件司法解释第9条规定，发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三） 不履行合同约定的协助义务的。 可以看出承包人解除合同的条件要严于发包人。承包人只要具备了司法解释第8条规定的4种情形之一的，就可以解除合同
