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1、广告法修订中的互联网困境现行广告法制定于上世纪90年代初，于1994年10月27日在第八届全国人民代表大会常务委员会第十次会议上通过，白1995年2月1日起施行，至今已经施行了20年了。 1.广告法修订的背景广告法的颁行对于规范我国广告市场秩序、促进广告行业健康发展起到了重要作用。但是由于历史的局限性，现行广告法只限于对广播、电影、电视、报纸、期刊等传统媒体广告予以规范，对互联网等新兴媒体则没有涉及。随着广告业的发展及社会科技不断进步，现行广告法中有些内容开始与社会经济发展之间产生了脱节，广告监管执法工作也面临着许多新情况和新问题。白2000年以来，要求修订广告法的呼声越来越强烈。受国务院委托
2、，国家工商总局2004年开始启动修订广告法的准备工作。2009年8月形成广告法修订送审稿并正式报国务院审议。2013年，广告法修订工作列入国务院立法工作计划，2014年被列入全国人大常委会立法工作计划。2014年2月，国务院法制办将广告法修订草案征求意见稿在网上向全社会公开征求意见。同年6月4日，国务院常务会议讨论通过了中华人民共和国广告法（修订草案）。2014年8月25日，广告法（修订草案）提交全国人大常委会审议，第十二届全国人大常委会第十次会议初次审议了中华人民共和国广告法（修订草案），之后在中国人大网公布了中华人民共和国广告法（修订草案），向社会公开征求意见。2014年12月，十二届全国
3、人大常委会第十二次会议对草案进行了第二次审议。2014年12月30日至2015年1月19日，全国人大常委会就该草案二审稿面向社会公开征求意见。2.互联网广告及其法律规则自2004年启动广告法修订工作以来，已经过去了10个年头了。这期间，国家工商总局及广告业界开展了多次调研、论证和征求意见活动，修订草案也几易其稿。为什么修订工作会如此艰难和缓慢呢？互联网广告所带来的难题是其中的一个主要原因。互联网广告的发展现状通常认为，互联网广告是指为了直接或间接地介绍商品或者服务等商业目的，通过互联网采用电子数据形式将与商品或者服务有关的信息进行传播的活动。现行广告法是1994年io月27日第八届全国人民代表
4、大会常务委员会第十次会议通过的。非常巧合的是，1994年io月14日美国著名的Wired杂志推出了网络版Hotwired，其主页上开始有AT&T等14个客户的广告Banner。这是世界上互联网广告的开端。当年制定广告法时，互联网在我国才刚刚开始，我们甚至还不知道互联网广告为何物。因此，现行广告法根本不会考虑到互联网广告这个会在不久后给自己带来巨大挑战的新生事物。我国的互联网起步较晚，但是发展很快。截至1999年底，全国已有网站约1.5万余家。伴随着互联网的发展，广告迅速与互联网相结合催生了互联网广告。我国第一个商业性的互联网广告出现在1997年3月，传播网站是Chinabyte，广告表现形式为
5、468*60像素的动画旗帜广告。Intel和IBM是国内最早在互联网上投放广告的广告主。之后，利用互联网提供信息服务和发布广告成了网络公司的主要业务，广告收入也迅速成为互联网的主要收入来源。而互联网则成为了继报纸、杂志、广播、电视等传统媒体之后最强有力的广告发布载体。虽然中国互联网广告市场起步较晚，但是其发展十分迅速。2013年互联网广告占广告市场的份额已由2005年的4.80%上升到20.80%，超越报纸、杂志和户外成为仅次于电视的第二大媒体。2014年中国互联网广告市场再次迎来一个发展高峰，市场规模预计达到1535.2亿元，较2013年增长53.5%。根据艾瑞咨询的估计，预计2017年中国
6、互联网广告市场规模将达到2852亿元，复合增长率为26.89%。互联网广告引发的主要法律问题互联网广告对现行法律带来的挑战主要表现在以下几个方面：法律关系。现行广告调整的是商业广告。传统商业广告法律关系的主体是清晰的，包括广告主、广告经营者、广告发布者。根据现行广告法的规定：广告主是指为推销商品或者提供服务，白行或者委托他人没计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人；广告经营者是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人；广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。互联网广告由于其存在于一个虚拟的空间中，制作、经营、发布广告变得
7、极为简单，两种或三种主体职权于一身，广告主、广告经营者、广告发布者间的界限变得模糊。ISP多是集广告经营者与广告发布者两种角色于一身，宣传企业自身产品或服务的网站则将广告主、广告经营者和广告发布者三种角色集于一身，甚至任何拥有网络使用权的人都可以在网上发布广告。广告互动主体定位的不明导致各方权利义务关系的模糊化，给互联网广告规制带来了很大的困难。监管体制。从对广告活动行政监管角度看，在互联网广告领域，原有的按地域划分进行监管的广告监管体系已经无法适应互联网广告规制的需要。互联网的超国界性、无地域性给法律的适用带来了很大的难题。互联网广告本身面向全球市场，而各国法律对互联网广告的规定可能是不完全
8、相同的，在一国合法的互联网广告在他国有可能就是违法的。可识别性。现行广告法明确规定广告应当具备可识别性，能够使消费者辨明其为广告，大众传播媒介不得以新闻报道形式发布广告，通过大众传播媒介发布广告应当有广告标记，不得使消费者产生误解。但是互联网上存在大量以新闻形式发布的广告、以BBS论坛形式发布的广告、以搜索引擎形式发布的广告等。这些形式的广告以其较大的隐蔽性规避法律规制，也给消费者带来很大的欺骗。隐私权保护。互联网通常采取某些技术手段收集个人信息，然后针对用户特点发布广告。最常见的是采用Cookies技术保存用户在网站上留下的“蛛丝马迹”，诸如浏览路径，交易记录等。网站通过一些合法或非法途径收
9、集用户个人信息，然后和广告商合作，甚至将个人信息其作为商品出售，严重侵犯网络对用户的隐私权。 虚假广告。互联网是一个信息自由发布的平台，任何人都可以在互联网上发表白己的观点，既不需要核实身份，也没有什么成本。这样一种开放性的平台为一些不实或欺诈信息提供了方便。大量虚假广告欺骗、误导消费者，执法部门疲于应付，严重妨碍了互联网广告的健康发展，甚至滋生出不少违法犯罪。不正当竞争。利用网络广告进行不正当竞争并不体现在广告的内容、形式、制作、发布上，而是表现在利用数字技术的新形式上，主要有利用加框的超链接技术、抄袭他人网站的内容、利用关键字技术等。骚扰广告。无论你是否需要，每天都会收到各种利用电子邮件发
10、送的广告，要你的电子信箱地址被某些广告发布者知晓，他们就会用统配方式发送的，而且很难拒绝。还有在下载或浏览的过程中突然出现的全屏或半屏的、可退出或不可退出的广告，这类广告相当普遍，在一定程度上已经妨碍了用户对网络的正常使用。其他问题。借用名人来做广告是一种常见的广告形式。但是在互联网广告中，未经名人的同意，非法使用其形象做广告的事件很常见，尤其是中小型网站，经常将通过简单处理的名人肖像用作网页或宣传动画，构成肖像侵权。传统广告存在市场准入门槛，必须通过从事广告业的资格认证，获得营业执照才能经营广告业务。互联网上不需要取得认证资格就可以发布信息，为大量不健康、不文明广告信息的蔓延提供了可乘之机，
11、网络黄毒广告信息泛滥。由于不堪互联网广告的骚扰，用户希望能利用软件程序来过滤或拦截不需要的广告。广告拦截软件营运而生。但是不良的商家利用广告拦截软件进行不正当竞争的现象也随之出现而且越演越烈，影响了广告市场的正常秩序。互联网广告法律规制的探索在互联网广告快速发展的同时，对互联网及互联网广告的法律规制却远未能跟上新技术的发展速度，显得非常滞后。为规范网络广告活动，保护消费者、经营者的合法权益，使互联网广告逐步走上规范化、法制化道路，国家工商行政管理局从规范互联网广告主体资格人手，于1999年初在北京、上海、广东三地，选择一些知名度较高的网络公司，着手开展了互联网广告经营登记试点工作，探索互联网广
12、告的有效监管方式，为制定互联网广告法规做准备。2000年2月，国家工商行政管理局关于开展网络广告经营登记试点的通知的颁布，标志着国家工商行政管理机关开始启动对网络广告业的监管。2000年5月，国家工商行政管理局连续颁布了关于同意北京新浪互联信息服务有限公司等十一家单位开展网络广告经营登记试点工作的批复、关于同意世纪龙信息网络有限责任公司等六家单位开展网络广告经营登记试点工作的批复、关于同意上海在线信息网络集成有限公司等七家单位开展网络广告经营登记试点工作的批复，开始在全国范围试点对网络广告经营单位实行资质登记制度。2000年5月，北京市工商行政管理局颁布关于对网络广告经营资格进行规范的通告，2
13、001年4月，北京市工商行政管理局颁布北京市网络广告管理暂行办法，开始对互联网广告的经营资格、广告发布行为进行法律规制的试点。2005年4月，国家工商行政管理总局、中央宣传部、公安部等十一部委联合发布了虚假违法广告专项整治工作方案和整治虚假违法广告专项行动部际联席会议制度标志着我国广告监管机构针对互联网的特点，开始了多部门联合执法的尝试。2009年9月，国务院法制办公室、国家工商行政管理总局、公安部等十四部委联合颁布关于开展打击利用互联网等媒体发布虚假广告及通过寄递等渠道销售假药的专项整治行动的通知，我国对网络广告规制的多部门联席会议制度逐渐进入有序的发展阶段。广告监管部门虽然一直在努力，但是
14、总体上看，我国互联网广告的法律规制起步较晚，且法律层级较低，规定较原则、分散。由于互联网发展速度太快，互联网广告的形式也日新月日，无论是广告法的立法理论还是广告监管实践都无法跟上互联网广告发展的步伐，人们最终都将希望寄托在了现行广告法的订上。3.广告法修订草案规制互联网广告的设想广告法的修订能在多大程度上解决互联网广告的规范问题，直接决定着这次广告法修订的成败。由于历史原因，现行广告法中没有任何条文提及到互联网广告。提交全国人民大代表会常务委员会审议之前，国家工商总局和国务院层面已经起草过好多个版本的广告法（修订草案），历次版本针对互联网广告规制都设计过一些条文，但是变动频繁，直到提交全国人大
15、常务委员会审议时，都没有最终形成定论。对广告法修订草案一审稿的分析广告法修订草案第一次征求意见稿中与互联网广告有关的条文主要有第2条、第14条、第45条、第46条、第61条以及广告发布者法律责任等相关条款。第2条主要是关于商业广告的定义问题。征求意见稿将商业广告定义为“商品经营者或者服务提供者通过一定媒介或者形式推销商品或者服务的信息”。将商业广告界定为“信息”的界定可能会给互联网广告规制带来很大的麻烦。互联网上充斥着各种各样的信息，并非每种信息都属于广告，而甄别工作又非常繁琐。因此这样的界定不利于对互联网广告的规制。第14条的内容是“广告不得贬低其他生产经营者及其商品或者服务。”这里保留了现
16、行广告法的规定，但是没有反应出互联网广告的新需求。在互联网广告中，存在着利用特殊软件恶意拦截合法广告的行为。目前已有司法判例将这种行为认定为构成侵权的不正当竞争行为。互联网企业作为广告规制的对象，其合法的广告活动也应当受到法律保护。虽然这种不正当竞争行为可以通过反不正当竞争立法来予以规制，但是在广告法中予以明确将更有利于净化互联网广告环境，维护正当的广告市场秩序。第45条是最受公众关注的，该条规定“任何组织或者个人未经当事人同意或者请求，或者当事人明确表示拒绝的，不得向其固定电话、移动电话或者个人电子邮箱发送广告。”征求意见稿第61条规定“违反本法第四十五条规定，向个人固定电话、移动电话或者个人电子邮箱发送广告的，由有关主管部门依照国家有关电信管理的规定查处。”随着互联网的兴起，垃圾短信等广告成为了“公害”。广告法第一次征求意见稿中明确规定禁止发送垃圾广告，这本身是一个进步，但是其“借法执法”的
