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1、- 操作指引与风险提示 1、有效固定劳动合同解除的法定条件和掌握劳动合同终止的法定事由。 2、单位单方解除劳动合同前，事先将理由通知工会，征求工会意见。 3、通知须依法及时有效送达，避免送达风险。 4、及时认真处理职工的解除或终止劳动合同通知书。 （一）解除、终止劳动合同通知书的法律性质 1、解除劳动合同通知书是行使法定单方解除权的意思表示，是法定解除的必备条件。从我国劳动合同法规定看，劳动合同解除是指劳动合同在订立以后，尚未履行完毕或者未全部履行以前，由于合同双方或者单方的法律行为导致双方当事人提前消灭劳动关系的法定行为。劳动合同的解可分为协商解除、法定解除和约定解除三种情况。一般说来，协商
2、解除和约定解除属于当事人意思自治的范畴，一般不大发生劳动争议，法律也不多做干涉。但是对于法定解除亦即单方解除权的行使，法律有严格的限制，无论是用人单位还是劳动者，特别是用人单位解除劳动合同，都要符合法定条件，履行的法定程序。从程序上来说，用人单位或劳动者行使单方解除权必须将解除劳动合同的意思表示以书面形式通知对方（劳动者即时解除劳动合同除外），否则，即使法定解除条件成立，劳动合同也并不相应解除。 2、终止劳动合同通知书是终止的法定事由出现时无延续劳动关系的意思表示，是终止劳动合同的必要条件。劳动合同的终止是指劳动合同所确定的劳动关系因劳动合同解除以外的法律事实而消灭。终止的法定事由的出现，如劳
3、动合同期限期满并不必然意味着劳动关系的终止，还必须存在无延续劳动关系的意思表示。 （二）解除、终止劳动合同通知书的主要风险 解除、终止劳动通知书的前提是法定解除条件、终止事由的成就或发生，且不存在法定禁止解除或逾期终止的情形。因此，解除、终止劳动合同通知书的第一大风险便是法定解除条件、终止事由不成立时或法定解除条件、终止事由成立但存在法定禁止解除或延期终止情形时不当发出通知。 1、法定解除的条件 （1）用人单位单方解除劳动合同 辞退、经济性裁员都属于用人单位单方解除劳动合同的情况。劳动合同法赋予用人单位对劳动合同的单方解除权比劳动者的单方解除权要小得多。立法上严格限定用人单位解除劳动合同的条件
4、，保护劳动者的劳动权。根据劳动合同法第39条、第40条和第41条的规定，用人单位单方解除劳动合同，有过失性解除、非过失性解除和经济性裁员三种情况。 过失性解除，又称即时辞退，它是指用人单位无需向劳动者预告就可以单方解除劳动合同。劳动合同法第39条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：1、在试用期间被证明不符合录用条件的；2、严重违反用人单位的规章制度的；3、严重失职、营私舞弊，给用人单位利益造成重大损害的；4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系的；5、因本法第26条第一项规定的情形致使劳动合同无法生效的；6、被依法追究刑事责任的。从上述规定可见，过失性解除是劳动者在试用期内
5、有证据证明不符合用人单位录用条件，或者劳动者有严重过错的情况下，用人单位才能对其解除劳动合同。 非过失性解除是指非因劳动者过错但根据劳动者本人的健康状况、工作能力、订立劳动合同时的情势变更情况而导致劳动合同不能或无法履行而使用人单位解除合同的行为。劳动合同法第40条规定，有下列以情形之一的，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：1、劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，且未能就变更劳动合同与用人单位协商一致的；2、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大
6、变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位和劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。需要说明的是，用人单位在行使上述解除权时，除了要符合解除劳动合同的实体要件外，还应完成协商、培训或调岗位等前置性程序要件，行使解除权才有法律效力。 经济性裁员是指用人单位因法定事由导致劳动力过胜时依法单方解除与部分劳动者的劳动合同行为。劳动合同法第41条第1款规定，有下列情形之一，需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的，用人单位应当提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：1、依照企业破产法规定进行重整的；2、
7、生产经营发生严重困难的；3、企业转产、技术革新、经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；4、因防治污染搬迁的；5、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。 根据上述法律规定，经济性裁员具有以下两个特征：首先，引起裁员的原因不在于劳动者，而是由于经济环境、技术变革、企业重组、国家产业政策调整等；其次，被裁减的劳动者具有一定规模。由于经济性裁员涉及劳动者贴身利益，为防止用人单位随意裁减人员，损害劳动者合法权益，劳动合同法对用人单位裁减人员在程序上进行了严格规定。具体包括：一、用人单位应当提前30日向工会或职工说明；二、听取工会或职工的意见；三、裁减人员
8、方案须向劳动行政部门报告。未履行以上程序的，属于非法解除劳动合同。 劳动合同法基于对原劳动者利益的特殊保护，第41条第2款规定，裁减人员时，应当优先留用下列劳动者：1、与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；2、订立无固定期限劳动合同的；3、家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。由于裁减人员既非劳动者的过错，也非劳动者本身客观原因所致，为了保证劳动者能够重新获得就业机会，劳动合同法第41条第2款规定，用人单位在6个月内重新招用人员，应当通知被裁减人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。 工会监督。为防止用人单位随意解除劳动合同，侵害劳动者的合法权益。我国劳动合同法就用人单位单
9、方解除劳动合同规定了较严格的程序。劳动合同法第43条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。工会认为不适当的，有权提出意见。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会意见，并将处理结果书面通知工会。” （二）劳动者单方解除劳动合同 根据我国劳动合同法相关规定，劳动者单方解除劳动合同的情形有预告解除、即时解除2种，后者是基于用人单位违法用工时劳动者的一种自卫权的体现，而提前通知解除在实践中的应用则过于宽泛，应适当加以规制。 预告解除。劳动法第31条规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。”劳动合同法
10、第37条规定：“劳动者提前30天以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内可以通知用人单位解除劳动合同。”此规定是为保护用人单位利益在程序上对劳动者预告解除劳动合同的时间限制。 这一规定给予了劳动者极大的单方解除权，目的是保护劳动者在劳动关系中的弱者地位，维护劳动自主的权利，对劳动者解除劳动合同几乎没有设置什么障碍和条件。这是法律赋予劳动者的一种权利，即辞职权。拥有这项权利的权利人可以凭借自己的意志决定是否继续既存在的劳动关系。 即时解除。即时解除是指劳动者在用人单位存在法定事由的情况下，在履行了随时通知或无需事行告知的解除劳动合同行为。即时解除分为随时通知辞职和无需通知辞职，
11、作出区别的主要原因在于用人单位的过错程度。随时通知辞职即发生劳动合同法第38条第1款所规定的情形：1、用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护和劳动条件的；2、用人单位未及时足额支付劳动报酬的；3、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费用的；4、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；5、用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；6、法律、行政法规的其他情形。这种情况下，劳动者在辞职时需履行通知用人单位的义务，不得不辞而别。无需通知即发生劳动合同法第38条第2款所规定的情形：用人单位以暴力、威胁或者以非法限制人身自由的手段强迫
12、劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业而危及劳动者人身安全。此时，劳动者可以立即解除劳动合同，无需事先告知用人单位。 2、法定终止的事由 根据劳动合同法第44条规定，劳动合同的终止事由包括6种情形：1、劳动合同期满的；2、劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；3、劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；4、用人单位被依法宣告破产的；5、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；6、法律、行政法规规定的其他情形。 需要说明的是，劳动合同法实施条例对于劳动合同法第44条第2项情形已经进行了调整。劳动合同法实施条例第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳
13、动合同终止。也就是说，劳动者已具备退休条件，即使尚未依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同也终止。 3、法定禁止解除或延期终止情形 所谓法定禁止解除可延期终止情形是指，即使法定解除或终止事由已经成就也不得辞退或终止的情形。其要点有：1、可作为禁止性解除或延期终止的情形只限于劳动者有特殊困难的特殊情形；2、法定禁止解除或延期终止情形优于法定解除条件和法定终止事由；3、法定禁止解除或延期终止情形只适用于非过失性辞退，如果劳动者存在过错而应予辞退，即使具备法定禁止解除或延期终止情形，亦可辞退或终止；4、法定禁止解除或延期终止情形并非限制劳动者的择业自由。在具备法定禁止解除或延期终止情形时，劳动者出于自
14、愿仍然可以解除劳动合同。 根据劳动合同法第42条规定，法定禁止解除或延期终止情形是指以6种情形：1、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；2、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；3、患病或者负伤，在规定的医疗期内的；4、女职工在怀孕、产期、哺乳期的；5、在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；6、法律、行政法规规定的其他情形。 （三）解除、终止劳动合同通知书的正确使用 1、有效固定劳动合同解除的法定条件和掌握劳动合同终止的法定事由单位单方解除劳动合同应承担举证责任。最高人民法院关于审理劳动争
15、议案件适用法律若干问题的解释第13条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负责举证责任。因此，用人单位必须掌握劳动者存在劳动合同法第39条所规定的严重过错的证据，必须掌握存在劳动合同法第40条的劳动合同履行不能及用人单位已依法进行协商、培训或调岗或医疗期届满的证据。 2、单位单方解除劳动合同前，事先将理由通知工会，征求工会意见 劳动合同法第43条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。工会认为不适当的，有权提出意见。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。” 3、依法及时有效送达本人，并要求签收 时有用人单位因合理处分职工、解除劳动合同引发劳动争议却败诉，公析其原因常是解除劳动合同通知的送达程序不符合法定要求，不能提供有效的送达回证，因而得不到劳动争 议仲裁委员会的支持。在送达程序中，常见的风险包括：1、直接送达本人未签收或由未成年亲属签收2、留置送达未见证3、邮寄送达未挂号4、公告送达随意化因此，在送达解除劳动合同通知书时一定要要求职工签字，并做好存留。三、案例
