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1、-建设施工合同纠纷办案实务加入时间：2008-11-4作者：张子年分享到：更多0建设施工合同纠纷在司法实践中常有发生,同时此相关的非诉讼法律服务工作也已如火如荼地在开展，如建设工程招投标、大型设备及物资采购等等项目均有律师的广泛参与。关于如何办理建设施工合同纠纷，笔者基于多年实践积累的一些经验及想法，将之形成书面文字，供法律界同仁参考。一、建设合同的一些基本概念什么叫建设合同：按合同法第二百六十九条是这样规定的：“建设工程合同是，承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”其实这个概念包括了三种合同：建设勘察，建设设计，建设施工。勘察合同，故名思议，就是建设单位委托勘察专业机构就拟建设项目的地
2、质情况做出勘察，以供下一步设计工作提供基础地质参数。设计合同，也即建设单位委托设计单位进行工程设计而明确双方权利义务关系的协议。再有就是施工合同，我今天主要要讲的就是建设施工合同，因为实务当中，我们主要代理的案件就是建设施工合同纠纷。建设施工合同发生于工程发包人与承包人之间，主要内容是承包人承建发包人相关工程项目土建及安装等内容而签订的书面合同。在司法实践当中，建设施工合同纠纷主要核心争议是工程款纠纷。建设施工合同的几个特征：1、承包人只能是法人，而不能是自然人。因为承包人有建设企业的资质的要求，个人无法取得正规的建设企业资质。它与农村建房不同，农民建设房办理完毕建房审批表就可以了，审批之后找
3、个工程队即可，虽然法律要求拥有个体工匠资格的人才可以承接工程，但个体工匠与正式的建设施工单位尚不属于同一概念范畴。 2、建设工程合同的程序性及计划性非常强，国家管制很多。比如勘察前应取得立项批准，之后才进行设计、工程招投标，工程施工，综合验收等等手续。国家干预色彩非常浓厚。又如正式开工前要取得建设用地许可证；建设工程规划许可证；建设工程施工许可证等等批准文书。3、建设工程要采用书面形式。这在合同法及建筑法中均有规定。当然一般情况下，施工合同均相对比较完整。因为绝大部分建设施工合同均有招标代理机构参与，故合同形式及内容相当比较完善。二、建设施工合同的内容合同法第二百七十五条规定：施工合同的内容包
4、括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方互相协作等条款。其实建设施工合同的主要内容都已都包括在建设部及国家工商总局颁布的99版建设工程施工合同格式文本里面。这里，我觉得有必要为大家就合同法规定的内容给大家做一下解读。工程范围，做为合同重要内容，也就是建设单位聘请施工企业到底要干什么，建什么房子、建设几层、建筑面积有多少，土建工程，是否有安装工程，是否有后续的装修工程。如笔者最近办了一起建设施工合同案，关于工程范围就有争议。施工企业说附属工程仅指一层售楼部装修，二楼及三楼装修
5、工程不包括在内，好在重新回到双方正式签订的施工合同文本中看到了表述清楚的施工范围的约定。工程范围很重要，宁愿在签订合同时啰嗦一些，将工程范围做出详尽无歧义的仔细说明。建设工期。这个概念中需明确日历工期，所谓日历工期就是在双方进行招投标过程中，开工日期尚无法具体确定，所以在正式合同中往往写明日历工期为多少天，取相对数，而不是绝对是哪天到哪天。但日历天数最终能具体化，具体化的标志就是开工报告。开工报告是施工企业在完成开工前置手续后，经相关部门批准允许的正式开工书面文件，在开工报告上，除了注明日历天数外，由于开工日期已确定，所以应竣工验收时间也可以确定。开工报告对于确定施工企业是否拖延工期，具有关健
6、性的作用。关于建设工期，实践当中建设单位向施工企业主张拖延工期违约金时，建筑公司会以国务院建筑安装工程承包合同条例中所谓工期定额来抗辩，这个条例中规定“合同工期，除国务院另有规定者外，应执行各省、自治区、直辖市和国务院主管部门颁发的工期定额”。国家对什么样的工程，多少工程量，可能需耗时多少来建设是有规定的，也即工期定额。按照现行司法实践，首先，工期定额不是禁止性规定，按合同效力的判断原则，约定优先；其次，国务院前述条例刚刚被废止。所以合同的工期严格按当事人约定为准。工程质量，工程质量要达到合格标准，这是肯定的，工程是否合格以竣工验收文件为准，工程质量合格的话，在验收报告上会载明合格字样。但有些
7、建设单位为使建设工程达到一定标准，往往会工程质量标有特别要求，如市优、省优等标准约定。如果当事人约定了工程质量在达到某级优秀标准，则施工企业应达到，达不到构成违约，要承担违约责任。此外，工程质量中还有一个概念，即结构优质，有经验的建设单位会提出类似要求，结构优质，要求在工程主体工程完毕后，一般是结顶后，由建设单位及施工企业共同请建设质量管理部门来认定。同样也可能会由此产生违约责任的承担。工程造价，工程造价其实就是工程款、建设工程的价格。实际当中有固定价格、可调调价格等方式，固定价格即包死价、包干价。只要施工企业完成固定工程量，工程款应按包死价支付。这种价格在实际中使用得也很多。但包干价有一个前
8、提，施工企业一定要完成预定的工程量，如果建筑公司少做了原设计图纸规定的工程范围，则不应适用包死价，当据实予以减少。可调价格，主要合同经招标投确定的合同价款后，考虑在实际当中可能会产生设计变更等因素，当事人选用合同加设计变更的方式来确定最终工程款。实践当中，两种方式都有。工程造价这个概念里实践当中可变因素很多，如一些老道的建设单位是招标当中，以招标说明书的方式要求工程价款由建筑企业仅以施工直接费加税金的方式计算工程款总额，间接费及利润均被剔除。因为工程款定额当中，包括成本、利润、税金三大块。成本中包括直接费和间接费，直接费主要由人工费、材料费、施工机械使用费等构成；间接费是指工程企业管理费、财务
9、费用和其他费用。不仅如此，有些单位还要求直接费还要下浮一定比例取费。对这些概念大家应有一个粗浅的认识。技术资料交付时间，该时间点在实践当中有重要法律意义。因为在建设单位向施工企业主张工程逾期责任的情况下，施工企业往往会抗辩称工程逾期是因为甲方单位图纸交付的时间晚，所以导致施工延期。技术资料交付时间形成于一份重要文件，也即图纸签收单。这一份证据在办理建设合同纠纷案件中一般要求当事人单位一定得提供，因为这份详细的签收单将所有技术图纸的交图时间都清楚地记载无误，对于确定双方期限责任具有重要意义。竣工验收，竣工也即工程完工，竣工与验收往有一个时间差，先竣工然后进行验收。竣工后由施工企业向建设单位发出验
10、收通知函。由建设单位邀请规划、建设管理、环保、卫生、消防、文化等等部门来进行综合验收。对我们律师有帮助的就是验收审批表，在验收审批表上能反映该工程是否已进行综合验收，工程质量是合格，还是优质，以及工程竣工验收的时间，因为这个时间可以用来判断工程是否逾期。质量保修及保修期，质量保修，国务院建设工程质量管理条例第四十条有规定：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：一、基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为该设计文件规定的该工程的合理使用年限；二、屋面漏水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；三、供热与供冷系统，为2个采暖、供冷期；四，电气管线、给排水管道、设
11、备安装和装修工程，为2年。这里有两个注意事项，一、国务院条例规定的保修期限仅是底限的规定，当事人可约定长于前述期限的保修期；二、保期期主要在司法实践当中被关注的是保修金。当事人几乎都会在合同中约定保修期的具体期限及保修金。因为建设工程完工结算后，建设单位一般均扣留施工企业工程总价款5%的保修金，并一般约定2年后还3%，五年后返还完毕。但笔者曾遇一起案件，一家建筑公司承揽了一起标的很大的房地产项目，约定了5% 的保修金，但保修金的返还条件写成“保修金等保修期满后退还”。在工程竣工两年后，该建筑公司负责人希望律师将其保修金取回，我们非常为难。因为双方约定要到保修期满后退还，而主体工程要设计使用寿命
12、期满后方能同时促成保修期届满，业主单位扣留保修金是其应该享有的期限利益，所以无法主张。三、建设施工合同效力的法律判断合同效力的积极条件，也就是合同在什么情况下是有效的，我想这个按照合同法谁都会判断，主体、意思表示真实、内容不违反法律禁止性规定等。我要谈的主要是合同效力的阻却事由，或称消极条件，哪些情况下会导致合同无效。最高院在于2005年1月1日正式施行的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条规定：一、承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义的；三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，这三种情况出现，合同无效。
13、承包人的建筑施工资质，主要分土建施工资质及安装工程施工资质，土建施工资质有特级、一级、二级、三级等划分，浙江省有约20余家特级土建施工资质，大概占全国的十分之一。实践当中二级资质的企业已相当于律师中的二级律师，该企业便拥有了相当的实力，但大型土建工程往往要求一级，例如最近我一个顾问单位营建一个建设面积约6万平方米的写字楼，它的招标对象便是一级以上施工资质企业。但施工资质越高，可承揽的工程范围越广。建设工程对施工资质有确定的要求，一定技术难度的工程需匹配一定资质的施工企业，这在建设单位的招标说明书中均有详细的规定，当然建设单位的规定来自于设计单位的设计文件。最高院此条合同效力的阻却性规定主要来自
14、中华人民共和国建筑法，建筑法第十三条规定：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建设工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可以其资质等级许可的范围内从事建筑活动。该法第二十六条规定：承包建设工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质证书等级许可的业务范围内承担工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建设施工企业的名义承揽工程。第二项无效事由是挂靠。也即司法解释所称的“没有资质的实施工施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽工程的。
15、但挂靠在司法实践当中难以认定，虽然据我判断现有工程80%以上均属挂靠，但建设行政主管部门的不作为，导致实际的挂靠经营不仅没有得到处罚，相应却堂而皇之地到处承揽工程。被挂靠的当然是具有显赫资质的一级或特级土建施工企业，但挂靠人一般是包工头，但实际当中也有施工资质较低的企业攀高枝，挂靠高资质的企业。上个月，本人专门写了一份调研报告，由民盟浙江省委直接转给省建设厅，这份调研报告专门指出挂靠现象的严重性，它使得工程资质管理的所有行政工作全部落空，客观上导致丑态百出的质量事故。实际上认定是否挂靠非常简单：一是看所谓项目经理有没有在工地上，有没有代表施工单位签署日常的法律文书；二、项目班子正式成员中的技术
16、员，有没有在相应图纸会审资料特别是在给城建档案馆报送的工程资料上签字或盖章；三、查查正式的材料员有没有参与钢材及水泥等大宗物资的采购，采购有合同，有收货单；四、再不行，看看每月监理会议纪要，所谓正式的项目班子成员有没有与会。稍微仔细审查便能抓住狐狸尾巴，但工程挂靠现象的根本杜绝尚需全社会的不断呼呈！第三个合同无效的理由是应招标而未招标。我要讲的是到底哪些工程应该招标，哪些可招可不招。笼统地说：花政府钱的项目都要招标，自己掏钱的小项目可不招标。招标的依据是中华人民共和国招标投标法，该法第三条第一款规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购（不包括聘请律师）
