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1、-国内银团贷款之银行间协议若干实务问题初探 发表时间：2010-1-12 （此论文获2009山东律师论坛经济类二等奖）山东舜达律师事务所（济南） 高健、王海东 摘要：银团贷款这一新型融资方式最早出现在上世纪六十年代后期，在我国则起步于八十初目前已成快速发展之势，但由于国内银团贷款立法的相对滞后，虽在地方重大非国有投资项目中也有应用实例，但银团参加行数量和贷款规模相对较小，银团贷款的主要对象是国有大中型企业、企业集团和列入国家计划的重点建设项目，且大规模银团贷款主要应用于诸如核电站、重大水利工程、高速公路等涉及国计民生的重大基础设施项目中。海阳核电工程是目前我省采用银团贷款方式建设的国家重点商用
2、核电工程，贷款规模之巨、银团规模之大、建设周期之长为我省银团贷款之首例，在国内外具有重大影响。2009年3月至7月，我所作为山东海阳核电一期工程项目银团贷款银团方律师，全程参与了银团组建及包括银行间协议、各贷款合同、担保合同及相关融资文件的起草、谈判与修订工作，对银团法律实务有了较为全面的接触和了解，此文以组建银团贷款诸多重要法律文件中的银行间协议为节点，围绕银行间协议的效力及协议部分关键条款设计为中心，做一探讨，以供资鉴。 关键词：银团贷款 银团 银行间协议 引言： 自1968利曼兄弟银行与银行家信托公司作为牵头行（指经借款人同意、发起组织银团、负责分销或包销银团贷款份额的银行，是银团贷款的
3、组织者和安排者，银团贷款合同签订后，除非有特别约定，牵头行一般转变为银团参加行），联合其他10家银行对奥地利发放1亿美元银团贷款以来，银团贷款作为国际金融市场一种重要的融资方式得以快速发展。我国银团贷款业务初现于二十世纪80年代初，起步相对较晚，随着中国经济的迅猛发展和综合国力的不断加强，银团贷款业务发展较快，被广泛应用于商用核电工程、重大水利工程、电网、高速公路等关乎国计民生的重大基础工程项目建设，并成为为这些重大项目建设提供信贷资金支持的重要融资方式。随着银团贷款业务证券化发展，目前银团贷款一般分为国际直接银团贷款、国际间接银团贷款、国内直接银团贷款和国内间接银团贷款四个基本类型，笔者参加
4、的海阳核电一期工程项目银团贷款业务属于国内直接银团贷款，此项目中的人民币长期贷款、多币种外币长期贷款均由国内银行承贷。因此，本文以国内直接银团贷款为基准，针对银团组建过程中遇到的主要法律问题，特别是在签订银行间协议时，各方分歧较大且比较突出的几个重要问题做一简要阐述和探讨。 一银团贷款的特点 根据中国银行业协会制定的银团贷款业务指引第3条，银团贷款是指“由两家或两家以上银行基于相同贷款条件，依据同一贷款协议，按约定时间和比例，通过代理行向借款人提供的本外币贷款或授信业务”，据此，与常规状态下单一银企贷款合同相较，银团贷款有以下特点： 首先，合同主体多 既有借款人和贷款人主体，其中借款人主体具有
5、单一性，而贷款人主体则为两家或两家以上的金融机构，且各该金融机构应为独立法人单位，或属不同法人主体的分支机构。同一法人主体下的多家分支机构不能同时成为银团贷款人主体，同时纯粹由一个银行下属的多家分支机构联合向一个借款人放贷的，亦不能成立银团。而贷款人必须是经银监会批准设立并经营贷款业务的银行和非银行金融机构。例如，此次海阳核电一期工程贷款银团有九家银行组成，几乎包括了省内主要的政策与商业性银行。 其次，贷款规模大 向同一项目贷款规模达到10亿元人民币的，须组建银团承贷，低于此额度的，倡导以银团融资方式提供金融服务，目的主要在于分散授信风险，推动银行同业合作，避免同业恶性竞争。 第三，贷款周期长
6、 银团贷款均为中长期贷款，平均贷款期限在十年以上。 第四，法律关系复杂 银团贷款即包括借款人与贷款人间的贷款合同、担保等基本民事法律关系，也包括以银行间协议建立起来的贷款人之间的合作合同关系，还包括牵头行与贷款人间的代理关系和银团代理行与银团成员行之间的委托代理关系等。同时，根据不同业务需要，还会不断出现新的法律关系，如海阳核电一期项目，还存在保险权益和建设工程权益转让等法律问题。 银团贷款除了具备以上主要特点外，还具有以下四个方面的特殊性。 一是协商谈判的代表性 银团贷款项下各融资文件主要由牵头行代表全体贷款人根据业已达成的主要条件与借款人进行具体协商、谈判、起草、修订，具有利益的一致性和代
7、表性。协议签订后，各该合同条款对全体贷款人具有法律约束力。 二是贷款合同的同一性 全体银团成员行作为贷款人一方，按照同一贷款条件与借款人签订同一贷款合同，即贷款合同文本一体，非分别形成各自独立的契约。 三是业务联系的单一性 贷款发放由代理行负责，包括对借款人首次及各批次提款先决条件的审查，贷款资金的归集、发放，贷款利息、本金回收与分配，借款人项目建设及资金使用情况的检查监督，全部都有代理行负责，借款人只与相关代理行联系、沟通，除非一个或多个贷款人发生违约事件，因此，银团贷款具有简约、高效的特征。 四是贷款人权利义务的独立性 各贷款人按照“信息共享、独立审批、自主决策、风险自担”的原则自主确定各
8、自授信行为，并按实际承诺份额独立享有银团贷款项下权利，履行相应义务，对任何一方或多方的违约行为不承担连带责任，即使承担包销义务的牵头行，仅对违约成员行尚未发放的承贷金额承担包销义务。 二关于银团的性质和法律地位 （一）我国银团贷款的立法严重滞后银团贷款实践 银团贷款作为一种新型的融资形式，在国家建设和国民经济发展中日益发挥着重要的作用。但认真分析银团贷款业务现状，我们发现，一方面，在金融服务领域，银团业务发展迅速，而另一方面，我国银团贷款立法严重滞后，1997年中国人民银行颁布实施的银团贷款暂行办法是目前调整银团贷款活动唯一的一部行政法规，银团贷款的立法基本属于空白。作为调整和规范金融法律关系
9、基本法的中华人民共和国商业银行法突出对具体金融业务的规范与机构管理，对银团贷款没有涉及。承办银团法律事务，主要依据前述暂行办法，而该办法只有39条原则性规定，缺少操作性，远不能满足业务发展和实际需要。中国银行业协会在总结各地经验基础上于2007年制定了银团贷款业务指引和相关合同范本及附件，部分省市的银行业协会结合自身实际也以公约形式陆续出台了相关文件，鉴于前述文件仅为一般性规范文件，且属于行业指导性文件，没有强制力，不能形成有效规制，迫切需要以特别立法或法律修订方式尽快建立并完善有关银团贷款的立法工作。 （二）银团的性质和法律地位 由于暂行办法没有关于银团法律地位的规定，也没有关于银团登记的要
10、求，因此银团的性质和法律地位到底为何，在学术界和实务界观点各异：学术界争议较大，主要有合伙关系、合资关系和信任关系三种学说；实务界对此不值可否，不管是牵头行还是参加行，关注的是贷款风险的控制和本息回收与收益率，无意于对银团的性质和法律地位的理性思考，而对于银行间协议这一纲领性法律文件，则以突出贷款人的独立权利和义务而忽视银行间协议的有效性与约束力。限于篇幅，笔者不再引述学术界三个主要学说的内容。 我们认为： 首先，银团是以信任为主要内容，以人和为要素，以银行间协议或贷款合同中银团管理条款为纽带形成起的一种合作合同关系。虽然银团没有资和的财产属性，贷款人拥有对借款人独立的合同权利义务，彼此亦不发
11、生对借款人的任何连带承贷及违约赔偿责任，但分贷及信息共享比个贷特有的风险控制模式；代理行高效简约的代理业务方式；集体决策凸显的银团整体合力；发生借款人违约事件采取集体行动的经济性及实现贷款安全最大化与贷款收益最大化等诸多优势因素，是催生银团贷款并实现强势发展的关键，因此，银团首先是贷款人以合同为纽带组成的贷款人经济联合体，在法律对其性质和法律地位规定不明的情况下，需要通过银行间协议的合同效力，特别是对诸如代理行的职责、权限、贷款人的转让、抵消、分摊、违约与违约救济、违约责任等条款的周密设计，在全体贷款人中形成有约束力的合作合意。在承办海阳核电项目过程中，为突出这种合作关系，我们在条款设计时重点
12、突出以下内容： 一是在明确贷款代理行、结算代理行、担保代理行的职责分工的同时，应突出各代理行采取相关行动时须依多数贷款人意见行事的权限范围和程序，避免擅自行事或从维护个体利益损害其他成员行的行为出现，例如，约定“全体成员行根据融资文件所取得的款项，包括但不限于：本金、利息、罚息、违约金、赔偿金、保险赔偿金等，以及根据相关融资文件所支付的费用均应贷款代理行收取和支付”，可保持银团行动的一致性。另外，在海阳核电项目相关条款设计中，我们借鉴公司法并在参考其他核电项目成功经验基础上，明确了银团会议的权限、议事规则和表决程序与表决权构成，如规定了借款人本金延期、展期时，需全体贷款人一致同意等具体条款。
13、二是针对实践中可能出现的借款人利用与个别贷款人特殊的业务关系，发生成员行在银团外为借款人提供其他融资服务，或借款人以其他对个别贷款人享有的权利抵消其对该贷款人银团项下债务等影响银团稳定的情形，我们在银行间协议中明确约定，成员行不得在银团外与借款人发生任何融资服务，禁止抵消及发生此种情势抵消金额或收益按照承贷比例分摊等条款，并将该等情形明确为违约事件，规定了具体的违约责任。如：“任何成员行无论对其享有的到期还是未到期债权向借款人主张抵销而取得借款人的存款或债权后，应当按全体成员行承担贷款比例分配清偿”，并将“成员行与借款人和/或任何第三方以任何形式抵销其本协议和银团贷款合同项下全部或部分债权的”
14、约定为严重的违约事件。 三是需突出借款人发生违约事件时银团行动的一致性，如约定“贷款代理行与担保代理行应按照约定或银团指示行使救济措施，除本协议另有约定外，未经多数贷款人同意，不应当以代理行身份代表银团行使任何救济权利”条款，为使此条款的操作性和约束力，还应在违约责任条款中进一步明确，若任一或多个成员行违反本协议提前收贷的，应将提前收贷所得依协议约定分摊进行分摊外，还应按提前收贷本息的一定比例向其他成员行支付违约金，违约金在除违约行以外的成员行间进行分配等内容。设定违约条款目的不再惩罚，在于通过此条款的约定，保持银团工作的有序和稳定，进而实现组建银团的最终目的。 其次，银团是通过代理行依银行间
15、协议、贷款合同、担保合同等融资文件等明确约定的职权、职责的有效行使保持运转的，代理行的产生是基于全体成员行的委派或授权，此种委派或授权在代理行与银团成员行之间形成的是委托代理关系，也就是部分学者提出的信任关系。 根据国内外银团业务实践和相关惯例，银团通常由代理行和参加行组成，代理行的选任、辞职或罢免需取得借款人的同意。而代理行通常由组建银团时的牵头行或主要贷款人担任，此时，其具有代理行和参加行双重身份。虽然实践中不同规模的银团对代理行的设立做法各异，但贷款的归集发放、贷款本息的回收分配、担保事务的代理、银团的管理及代表银团与借款人为具体业务往来是其主要职能。 三银行间协议的独立性与法律效力 （一）银行间协议是由银团贷款牵头行、代理行、参加行签订的规定代理行权利义务、银团会议组织、贷款归集发放及本息回收、代理行辞职及承贷额转让、抵消、分摊、违约救济、违约责任等规范银团及成员行相互关系的协议。 根据以上协议内容，签约主体和协议内容均不同决定了银行间协议与贷款合同应分属两个完全不同的法律关系，应该分别签订，虽然在贷款合同中需明确代理行的相关内容，这是突出代理行工作对借款人的行为效力。现行的银团贷款暂行办法对此未作区分，中国银行业协会银团贷款合同范本对此亦混同，这是明显的不当。实践中，特别是以开发行为牵头行的银团贷款业务中，已将
