企业法律顾问-备考辅导-企业法律顾问资格考试：实务辅导九.docx

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1、企业法律顾问资格考试：实务辅导九第九讲 办理民事诉讼事务（一） 1、民事诉讼的基本原则与基本制度 （一）基本原则 民事诉讼的基本原则，是指在民事诉讼的全过程中，或者在民事诉讼的主要阶段起指导作用的准则。 民事诉讼的原则通常分为两类： 1）、共有原则，即与宪法、法院组织法、刑事诉讼法及行政诉讼法同时共有的原则。 2）、民事诉讼法本身特有的原则民事诉讼法特有的原则主要有： 1、诉讼权利平等原则 诉讼权利平等原则，是指作为民事诉讼的当事人一律平等地享有诉讼权利，不得因任何原因而限制任何当事人的权利或赋予其特权。 2、法院调解原则考试通 法院调解原则，是指人民法院审理民事案件时，对能够调解解决的案件，

2、在当事人自愿的前提下，在查明事实，分清是非基础商，可以促使当事人以协议的方式解决纠纷的准则。 3、同等原则与对等原则 同等原则，是指在我国人民法院起诉或应诉的外国人、无国籍人、外国企业或组织，同我国的公民、法人或其他组织一样享有同等的诉讼权利，具有同等的诉讼义务。 对等原则，是指如果一国法院对在其法院进行民事诉讼的我国公民法人或其他组织的诉讼权利给予限制的，我国的法院也可以对在我国法院进行民事诉讼的该国公民、法人或其他组织的民事诉讼权利给予同样限制。 4、辩论原则 辩论原则是指诉讼过程中，在人民法院的主持下，双方当事人都有权就案件所涉及的事实与法律问题，陈述自己的主张，提供证据证明，相互反驳及

3、辩论，以维护自己的合法权益。 5、处分原则 处分原则是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内，自由支配自己依法所享有的民事权利和民事诉讼权利。 （二）基本制度（合议制度、回避制度、公开审判制度、两审终审的制度） 1、合议制度 合议制度是指由3名以上呈单数的审判人员组成的审判组织，行使审判权，对案件审理裁判的制度（合议制）。 2、回避制度 回避制度是指审判人员或者与案件审理有关的法院其他人员，遇到法律规定的回避情形时，应当退出审判活动的制度。 3、公开审判制度 公开审判制度是指人民法院审判民事案件的活动，除合议庭评议的程序外，原则上依法应当向当事人和社会公开的制度。 法律规定不公开审理的案件有：

4、 1）涉及国家秘密的案件 2）涉及个人隐私的案件 当事人申请不公开：离婚案件和涉及商业秘密的案件 4、两审终审的制度 两审终审的制度是指一个民事案件经过两级法院审理即告终结的制度。 2、民事诉讼管辖的基本规定 （一）管辖的概念、意义及其确定原则 民事诉讼管辖，是指上级人民法院和下级人民法院之间，以及同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。 管辖制度的确立所遵循的基本原则为： 1）、方便当事人诉讼 2）、便于法院审判裁判 3）、有利于保证法院公正裁判 4）、有利于兼顾各级法院的职能和均衡各级法院的工作负责 5）、有利于维护国家主权 6）、原则性与灵活性结合 （二）管辖的种类（级别管辖、地

5、域管辖、移送管辖、指定管辖与管辖权的转移） 1、级别管辖 级别管辖是指人民法院内部划分上下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。 2、地域管辖 地域管辖，是指确定同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。 1）、一般地域管辖：原告就被告 2）、特殊地域管辖 第一，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，具体： 、因合同纠纷提起的诉讼，如果合同没有实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，应由被告住所地人民法院管辖。 、因购销合同提起的诉讼，当事人在合同中明确约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。当事人在合同中未明确约定履行地点的，以约定的交货

6、地点为合同履行地。合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，均不应视为合同履行地，当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点，但在实际履行中以书面方式，或双方当事人一致认可的其他方式变更约定的，以变更后的约定确定合同履行地。当事人未以上述方式变更原约定或者变更原合同而未涉及履行问题的，仍以原合同的约定确定履行地。 当事人在合同中对履行地点、交货地点未作约定，或约定不明确的，或者虽有约定但未实际交付货物，且当事人双方住所地均不在合同约定的履行地，以及口头购销合同纠纷案件，均不依履行地确定案件的管辖。 、加工承揽合同，以加工行为地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。 、财产租赁

7、合同、融资租赁合同，以租赁物使用地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。 、补偿贸易合同，以接受投资一方主要义务履行地为合同履行地。 、借款合同，贷款方所在地为合同履行地，但当事人另有约定的除外。 、证券回购合同，凡在交易场所内进行的证券回购业务，交易场所所在地为合同履行地，在交易场所之外进行的证券回购业务，最初付款方（返售方）所在地为合同履行地。 、名称与内容不一致的合同，应当以合同约定的权利义务内容确定合同的性质，从而确定合同的履行地；合同的名称与合同约定的权利义务内容不一致而根据该合同约定的权利义务难以区分合同性质的，以及合同的名称与该合同约定的部分权利义务内容相符的，则以合同的名

8、称确定合同的履行地。 第二，因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。 第三，因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。 第四，因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。 第五，因侵权行为提起的诉讼由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。 第六，因铁路、公路、水上 或航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落或者被告住所地人民法院管辖。 第七，因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被

9、扣留地或者被告住所地人民法院管辖。 第八，因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖 第九因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地人民法院管辖。 3）、协议管辖（合意管辖或约定管辖） 协议管辖应当具备以下条件： 第一，协议管辖的案件仅限于第一审民事案件； 第二，当事人协议选择管辖法院的范围仅限于本案的被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地和标的物所在地的人民法院； 第三，协议必须采取书面形式； 第四，当事人协议管辖法院，不得违反 民事诉讼法 关于级别管辖和专属管辖的规定。 4）、专属管辖 第一，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在

10、地人民法院管辖； 第二，因港口作业中发生纠纷提起的诉讼由港口所在地人民法院管辖； 第三，因继承遗产提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。 5）、共同管辖与选择管辖 当事人遇有共同管辖的情形时，可以依法选择其中一个人民法院起诉。 3、移送管辖、指定管辖与管辖权的转移 （1）移送管辖 移送管辖是指已经受理案件的人民法院，因发现本法院对该案件没有管辖权，而将案件移送有管辖权的人民法院审理。 （2）指定管辖 指定管辖，是指上级人民法院根据法律规定，以裁定的方法指定其所属的下级人民法院对某件民事案件行使管辖权。 （3）管辖权的转移 管辖权的转移是指经过上级人民法院决定或者同意

11、，将某一诉讼案件的管辖权由下级人民法院转移给上级人民法院，或者由上级人民法院转移给下级人民法院。 （三）管辖权异议 管辖权异议，是指当事人认为受诉法院对案件无管辖权时，向该法院提出的不服管辖的意见或主张。 当事人提出管辖权异议应具备的条件： 1）人民法院已经受理了该案件，尚为进行审理 2）提出管辖异议的通常是诉讼案件的被告 3）提出异议的形式可以是书面的，也可以是口头形式 4）当事人应当在提交答辩期间行使其权利 有独立请求权的第三人不可以提出管辖权异议。 无独立请求权的第三人无权提出管辖权异议。 3、民事诉讼当事人与诉讼代理人制度 （一）民事诉讼当事人 1、当事人的概念和特征 民事诉讼当事人，

12、是指因民事上的权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，与案件审理的结果有法律上的利害关系，并受法院裁判约束的人。 民事诉讼当事人具有以下特征： 1）、民事权利义务与他人发生争议，因而引起诉讼 2）、以自己的名义进行诉讼 3）、与案件审理的结果有直接的或者法律上的利害关系 4）、受人民法院裁判约束 2、当事人的诉讼权利能力与诉讼行为能力 3、当事人的诉讼权利能力和诉讼义务 （二）当事人诉讼权利义务的承担 诉讼权利义务的承担是指在诉讼程序进行过程中，由于某些特别原因的出现，当事人的诉讼权利和义务需要由原来的案外人继受，由原来的案外人作为当事人继续诉讼的一种诉讼制度。 下列情况发生诉讼权利义务的

13、承担： 1）、一方当事人死亡 2）、法人或其他组织合并 （三）追加当事人 当事人追加，是指在诉讼过程中，法院发现必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼，法院依法通知其参加诉讼的一种制度。（可能原告或被告） （四）共同诉讼人 1、共同诉讼人的概念 共同诉讼人，是指在共同诉讼中诉讼标的是共同的，或者是同一种类的，人民法院认为可以合并审理并经当事人同意，作为同一方当事人一同在人民法院进行诉讼的人。原告一方为两人以上的，称为共同原告；被告一方为二人以上的，称为共同被告。 3、必要的共同诉讼与必要的共同诉讼人 必要的共同诉讼，是指当事人一方或双方为二人以上，诉讼标的是共同的，人民法院必须合并审理后作出同一

14、裁判的诉讼。 必要的共同诉讼人，是指当事人一方或双方为二人以上，诉讼标的是共同，必须共同进行诉讼的当事人。 构成必要的共同诉讼，必须具备的条件为： 1）、诉讼标的必须是共同的（对诉讼标的有共同的权利义务，并基于同一法律事实或同一法律原因所产生的） 2）、人民法院必须予以合并审理 必要共同诉讼人的之间采用协商的原则，协商一致的诉讼行为对全体有效。 4、普通的共同诉讼与共同诉讼人 普通的共同诉讼，是指当事人一方或双方为二人以上，诉讼标的为同一种类，人民法院认为可以合并审理，并经当事人同意而一同向人民法院起诉或一同在人民法院应诉的诉讼。 普通的共同诉讼人，是指由于诉讼标的为同一种类，人民法院决定合并

15、审理，当事人一方或双方为二人以上，共同进行诉讼的当事人。 构成普通的共同诉讼，必须具备以下条件： 1）、诉讼标的是同一种类 2）、人民法院认为可以合并审理 3）当事人同意合并审理 4）诉讼属于同一诉讼程序并且由同一人民法院管辖 5）必须符合合并审理的目的 普通的共同诉讼，任何一个共同诉讼人的诉讼行为，对其他共同诉讼人都没有约束力。 （五）诉讼代表人与代表人诉讼 1、诉讼代表人与代表人诉讼 诉讼代表人，是指在多数当事人的诉讼中，众多的当事人一方推选出的，代表同一方众多的当事人进行诉讼活动的人。 代表人诉讼，是指具有共同或者同类法律利益的一方当事人人数众多，不便共同进行诉讼，而由依法推举或者指定的

16、代表人代表众多的同一方当事人进行诉讼，其他当事人不直接参加诉讼，法院裁判的效力及于同一方其他当事人的诉讼制度。 推选诉讼代表人应当具备以下条件： 第一，与所代表的一方当事人必须有相同的利益 第二，具有相应的诉讼能力 第三，乐于为维护所代表的全体成员的利益服务 2、人数确定的代表人诉讼 人数确定的代表人诉讼，是指诉讼标的是共同的，或者是同一种类的众多的当事人，推选代表人，明确参加同一诉讼的代表人诉讼。 3、人数不确定的代表人诉讼 人数不确定的代表人诉讼，是指诉讼标的是同一种类，当事人一方人数众多，在起诉时人数尚未确定，由向人民法院登记的权利人推选或由人民法院于其商定代表人，代表被代表人进行诉讼的代表人诉讼。