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1、可编辑关于CMAC货运代理协议示范条款起草的说明国际货运代理业在当前世界经济运行中已经是一个不可或缺的行业，在整个物流链中起到关键的枢纽作用。“一带一路”战略的实施，为国际货运代理企业带来了前所未有的发展契机，但同时也使国际货运代理企业面临了许多法律风险。为维护企业合法权益，促进市场有序发展，中国海事仲裁委员会上海分会组织专家制订了CMAC货运代理协议示范条款（以下简称“示范协议”）。在起草“示范协议”的基本要求中，我们强调了协议条款要符合现行法律法规并包含协议要素，体现货运代理行业特点和协议的框架性，最关键的是协议的立足点要公平、公正，平衡双方当事人权利义务，以合法、能切实履行协议、预防风险
2、为考虑的重点，这一点也是在协议起草过程中最为困难的一点。因为协议是双方合意的体现，但双方在市场经济中各有不同的地位和利益，加之目前关于货运代理方面的法律法规并不健全。通常情况下，委托人的要求是经济、快捷、安全、完好的将货物送交收货人，受托人的要求是快速全额收回费用。为使货运代理市场上委托人和受托人中大部分人接受，为货运代理市场提供一个符合现行法律法规、较为规范、有指导意义的货运代理协议，并同时体现公平、公正、合理、规范、提高效率、降低风险等原则，我们反复研究一些具体、关键条款，尽最大可能在示范协议中做到平衡双方的权利义务。为了既满足大中小各种类型货运代理企业需要，同时又具有一定的示范、引领及参
3、考作用，我们同时起草了协议条款相对严谨的“货运代理协议示范条款”和协议条款相对简明的“货运代理协议（简式）”两个协议文本。同时，考虑到货运委托书在实务中的必要性和重要性，也考虑到实务中经常有单票委托而不签订协议的情况，我们又起草了一个通用型“货运委托书”，供货代物流企业在货运代理实务中参考使用。“示范协议”有十个部分共七十余条款，以下就一些部分中的重点条款分别作出说明：首先是“定义”。该部分就几个在货运代理实务中必须出现的概念在法律规定的基础上进行定义，以使协议签署双方共同明确这些概念的含义，避免歧义。如“委托方”和“受托方”、“转委托”出自于合同法规定，“货运代理业务”出自于商务部的货运代理
4、管理规定实施细则。定义部分中需要重点说明的是“本协议”。众所周知，货运代理业务从国家管理上可分为国际和国内两类；从运输方式上有海陆空、铁路、公路、水路及沿海运输，从涉及这些运输方式的货运代理业务内容又可以分为八大类。从单个货运代理企业去考察，在市场经济形态下从事单一货运代理业务的企业几乎没有，每个货运代理企业都有几项或多项熟悉的货运代理业务；而每一项货运代理业务的操作流程也有其特殊点。所有这些个别的、细枝末节的、特定的情况不可能在一个协议中全部列明。从法律法规层面看，关于承运人的法律规范较多，而关于货运代理的却很少，遇有纠纷，依什么标准区分当事人是承运人还是货运代理人就是一个关键问题。因此，我
5、们就货运代理业务中具有的的共性、普遍性和原则性条款做出框架性约定，使其能对一项具体货运代理业务在遇有纠纷时，都能提供一个专业的并可以参照的指导和管控标准。本协议中除个别条款涉及到承运人权利义务（只是在约定情况下）外，体现出的就是委托人和被委托人之间的协议关系，也就是法律上所称的货运代理关系。所以，我们将“本协议”定义为：“本协议所指货运代理包含与国际和国内各种运输方式相关的各个物流环节的代理业务，是甲、乙双方就货运代理事项所约定的基本权利与义务的框架协议，亦是双方协商和解决在具体履行货运代理协议过程中发生争议时的参照依据。”另外需要特别说明的是“转委托”的定义，本协议中的“转委托”有三层含义，
6、是参照合同法第400条的规定。转委托在货运代理行业中是普遍现象，由于货运代理事项里涉及众多环节和流程，一些环节还需要特别的资质和许可。一般情况下一个货运代理企业不可能全部包含这些环节，加之市场经济运作下必然存在价差，因此转委托现象不可避免。在“示范协议”里注明“转委托”定义的具体表述和三层含义，是希望协议当事人能够明确了解法律的相关规定，从而可以依据特定情况作出自己的选择。具体条款中第一条是“委托事项”。“委托事项”可以双方自行约定，没有特别约定就按照“示范协议”约定。实务中，一些委托人的委托书上具体委托内容表示过于简单或者表述不清，这样就给具体履行货运代理义务的一方造成困惑，做还是不做，要做
7、怎么做？对此约定予以明确，货运代理人首先履行提示义务，如提示没有回复，则应以甲方利益完成甲方委托义务所需的事项为准。第四款所针对的情况是在概括委托下垫付费用的问题，比如订舱，货运代理作为订舱人，承运人在履行过程中产生一些其他费用如滞期、滞箱、滞港费等，往往直接要订舱人支付，货运代理作为订舱人也不得不付，而该费用实际应由委托人支付，但此时货运代理人并未实际参与承运段，因此，基于这些情况作此约定，以表明如果出现此类情况，双方之间的权利义务关系还是要继续履行。第二条是“甲方义务”。该条共有11款，是基于货运代理实务流程中委托方应尽义务所作规定。首先，委托方委托货物运输应该做到单单相符、单货相符。这是
8、对委托方最基本的要求，同时也是受托方正确、完好履行受托义务的基础。因此委托方在委托时应该明确清晰地表明自己的委托要求，包括委托运输货物的具体信息、特殊细节等；其次，包装必须符合运输要求，能够经受正常运输的颠簸、搬运和装卸流程。我国虽有包装的规范要求和标准，但这是对货物生产、销售环节的基本要求，对运输途中货物包装要求则并不明确。同时，运输方式不同，对同样货物的包装要求可能会有变化，这需要委托人和货运代理企业在实务中自行把握。再次，针对危险品运输委托做出特殊约定。由于危险品运输具有特殊的风险，一般货运代理没有能力进行代理，委托人如要进行此类委托，不但要取得受托人确认，还应该有特别的要求和符合国际公
9、约、国家法律法规的特别规定。特别需要注意的是，本示范条款明确委托人有义务按照约定的时间交付单据和货物，及时与受托人确认和接受受托人递交的相关单证，并及时反馈信息。如该条的第七款和第十一款，委托人应尽相关义务，如未能做到则应该承担相应的责任。在实务中，经常会有未按时交货和进行单据交接的情况，不但耽误了委托人的时间，同时也会造成受托人一系列直接损失和间接损失。比如拼箱货，受托人原计划好几个客户拼一个整箱并按照委托要求向各个客户发出进仓通知，结果某个客户没有按时送货，这就直接影响了受托人的拼箱计划完成，并相应的影响到后续的拖箱、报关、进港装船业务。所以，示范条款约定：如果受托人因上述情形受到损失，该
10、损失应该由委托人承担。第三条是“乙方义务”。该条有十二款。第一个问题是本条第六款的约定，该款是针对海上货物运输货运代理业务而特别设计，条款内容参考了最高人民法院2012年发布的关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定中第八条的规定。在法律层面而言，实际托运人要求下，货运代理人必须执行交单义务，否则就要承担相应的风险和责任，这是许多案例已经证明了的。当然，如何确定实际托运人，委托人是同行还是契约托运人或者是转委托而来，这需要另外根据具体事务而定。我们设计该款，是希望合同当事人对相关事项预先约定，理解货运代理企业作为受托人向委托人交单是合同法规定的义务，但是在海上货物运输情况下，就要依据司法解释
11、规定，向实际托运人交付提单而不是向委托人交付提单，从而清楚遇到此类情况时应该怎么做，以避免不必要的风险和责任。第二个问题是本条第九款，货运代理业务中涉及许多单证的交接，但是实务中常常会出现单证丢失，而某些单证丢失后将会直接影响整个运输链能否按计划完成。许多货运代理合同中没有约定此种情况下应如何处理，以致产生争议，协议双方都要投入很多精力来处理，不但要花费人力、财力，甚至于花费了财力、人力还是不能根本解决。我们设计此条款目的就是希望把控这方面的风险，因为受托人有交单的义务，但是怎么交、如何交并没有明确规定，我们条款做此约定，当事人也可自行选择是否采用此种方式交接。第三个问题是本条的第十一款和第十
12、二款的理解，这两款也可视为整个示范协议的特别约定。整个示范协议的法律主体是委托人和受托人，标的是货运代理事项，所涉及的法律关系就是货运代理关系。但是在整个的物流链中，货运代理人和承运人常常会出现混同，而这两者的权利义务和责任是不同的，那么如何区分这两者显得尤为重要。因此，除了我们在示范协议定义中明确本协议就是货运代理关系外，在第十一款中进一步确认在货运代理事项下，货运代理人不承担承运人责任，而对两者的区分则以货运代理人“以自己的名义签发了无船承运人/契约承运人提单、海运单、空运单或者其他运输单证”为标准，这也符合法律的规定。进而在第十二款约定，如果货运代理人以自己的名义签发了运输单证，作为承运
13、人时，此时该货运代理人作为承运人应该履行承运人义务，也依法可以享有承运人的权利，包括特定情况下的免责和责任限制。第四条是关于费用结算。货运代理企业遇到的最普遍的问题就是费用结算。为此，我们尽量考虑了在货运代理业务费用结算中可能发生的各种情况，力求将费用结算的流程罗列清楚，让协议双方明确在费用结算过程中各自的权利义务，以使双方正确的履行。本条款中需要说明的是：一是在货运代理实务中，有单票结算、月结结算、代收代付等各种形式，但是所有形式都离不开一个最基本的要素，就是双方对基本单价的确认。这是委托人和货运代理企业均需认真对待的基础问题，没有这个基础，协议履行中势必将会产生争议。第二是在货运代理实务中
14、常会发生一些计划外的费用，这些费用由于是为委托人利益而产生，理论上应该由委托人支付，但是由于委托人并未实际参与货运代理业务，因此该费用是否确实为委托人的利益而必须发生，是一个争议点。所以我们设计了本条第四款，预先在协议中约定发生计划外产生费用时应该怎么办，用这种办法让委托人核实确认以避免纠纷。第三是在货运代理实务中，通常是货代先开票然后委托人支付费用，那么委托人届时拖延支付或未支付，同时后续费用又继续产生该如何处理。为此我们设计了本条第六款，因为合同法中规定有先行抗辩权，那么在实务履行中发生此类情况，受托人可以依据协议约定要求委托人先支付费用，而不必考虑要先开发票给对方，按照有约定从约定的原则
15、。第四是在实务中，因为货运代理可能要预先垫付一些费用，遇到费用纠纷时，委托人常常会要求货运代理先证明此等费用已经实际支付，此时货运代理要全力去证明，但是有些终究无法证明，由此就会产生争议。因此我们在协议中特别约定，此种情况下，应支付费用的委托人不能以此抗辩，以减少这种情况发生。第五是委托人指定第三方付款问题，实务中委托人会要求受托人将发票开给第三方，这在货运代理行业中也是十分常见。由于该第三方不是合同的相对方，受托人与该第三方之间并不存在权利义务关系，所以在第三方付款过程中，货运代理人没有一个法律的基础保护，容易受到伤害。为此，我们约定，委托人可以指定第三方付款，但是，如果该被指定的第三方没有
16、履行或者没有完全履行付款义务，最终的付款责任还是应该由委托人承担，由委托人继续履行并要承担相关的违约责任。第五条是违约责任。违约责任的约定是所有商事合同中都是必需的、重要的条款之一，合同法中也专门规定违约责任章节，但是基于货运代理的特殊性，在货运代理合同中还是有所区别的。为此我们针对货运代理业务特点制定了九款内容，需要说明的是以下几点：一是逾期付款违约金问题。首先，对于此概念在货代行业经常被称为“滞纳金”，但是滞纳金严格讲是一个财务结算上的概念，从法律层面说，逾期付款是违反合同约定的行为，也就是违约，违约情况下要求的就是承担违约金，如此就与法律规定相匹配。其次是违约金以什么比率计算为好，也就说这个比率制定了以后是否能够得到法律救济部门的支持，我们反复考虑，参考了最高法院的相关司法解释，最后定了万分之五每日的标准，这样既有惩罚效果也符合法律规定。二是委托人未能支付费用情况下，受托人扣货扣单问题。实务中，货代能否扣货扣单一直是个争论
