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1、构建刑事和解制度探讨 诸葛阳;陈丽玲【摘要】源于西方恢复性司法运动的刑事和解制度，对于中国刑事司法改革具有积极的借鉴意义，其理论架构由恢复正义、平衡理论、叙说理论、刑事契约理论、合意理论及和谐理论组成，使之契合了构建和谐社会、维护公平正义的时代主题。同时，它与我国“和合”的传统价值相对应，适应了刑罚轻缓化的刑事政策要求，并有着独特的历史渊源和调解制度的现实基础。在具体的制度构设中，刑事和解应适用于刑事诉讼的各个阶段，原则上由人民调解委员会主持，检察机关参与到和解的各个过程，且应与社区矫正相对接，从而实现犯罪人和被害人的共同正义。【关键词】刑事司法；刑事和解；和谐；正义；检察监督中共中央关于构建
2、社会主义和谐社会若干重大问题的决定中指出：“社会和谐是中国特色社会主义的本质属性更加积极主动地正视矛盾、化解矛盾，最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素，不断促进社会和谐”1。在此语境下，以关注被害人合法权益为核心，以促进犯罪人与被害人和解为主要内容，以注重公正与效率并重为价值追求，以维护社会和谐稳定为重要使命，在公权力的有效介入下，通过犯罪人的自愿悔罪和积极赔偿，取得被害人的谅解，从而从轻、减轻或免除犯罪人刑罚的刑事和解制度，“作为一种新型的刑事问题解决机制，对于妥善化解社会矛盾，积极解决社会纠纷，创建社会主义和谐社会，意义重大”2。一、刑事和解的理论渊源 对刑事和解的基本概念，陈
3、光中教授认为，是指在刑事诉讼程序运行过程中，被害人和加害人（即被告人或犯罪嫌疑人）以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解以后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式。刑事和解作为一种在国外盛行近30余年的刑事司法改革措施，按照通行的说法，其理论基础系由恢复正义理论、平衡理论和叙说理论组成3，它们分别从社会本位、被害人和犯罪人本位等不同视角对刑事和解制度进行了理论解构。其中，恢复正义理论是刑事和解最主要的理论核心。概言之，恢复正义从传统的报应正义中剥离出来，强调犯罪人、被害人和社区等第三方的良性互动和平等交流，主张通过协商、会谈、沟通解决纠纷、平复创伤、修复关系、稳定秩序
4、，从而达到对被害人和犯罪人的全面恢复，并通过此“在法律之下实现平等的正义”。从传统的“犯罪侵犯的是国家利益”的立场而言，刑事和解只能被视为“正义的妥协”4；而从“犯罪是对个人和人际关系的侵犯”的维度来探研，刑事和解则无疑代表了“正义模式回归的适当路径” 5，故而也被称之为“矫正正义”、“相关正义”、“平衡正义”、“平等正义”、“绿色正义”。但无论如何，“刑事和解包容了和平、真相、伸张正义、致谦和宽容四个核心价值，明辨是非基础上的和解不是稀里糊涂的和稀泥，和解与实现正义不矛盾”6。从这个意义上说，将刑事和解视为正义实现的另一种路径或范示并不为过。与此同时，刑事和解所表现的被害人与犯罪人平等对话、
5、协商并达成合意的过程，实质上遵循了平等原则、意思表示真实原则和诚实信用等原则，“是平等的自由契约精神在刑事司法中的体现”7。故而，刑事契约理论理应纳入到刑事和解的理论架构之中。当然，从犯罪人因和解而被从轻、减轻或免除处罚的角度来分析，犯罪人与被害人的私人行为和以司法机关为代表的公权行为在实质上存在着一种合作关系，即所谓的合意刑罚。由此，合意理论当然成为刑事和解的理论基础之一。此外，刑事和解所蕴含的内在价值理念与当代中国所倡行的和谐理论相契合，这就为该制度在我国的引植适用及本土化提供了理论支撑。本文认为，和谐理论，是以民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处为总要求，以
6、解决人民群众最关心、最直接、最现实的利益问题以重点，以社会公平正义为基本条件，以“实现经济、政治、文化、社会等各方面的发展与人的全面发展相统一，经济、社会与人口、资源、环境相统一，物质文明、政治文明、精神文明相统一”为目标8而构架的理论体系。当前，我国存在着一些影响社会和谐的矛盾和问题，其中一个焦点是如何正确处理人民内部矛盾的问题。从某种角度而言，“积极预防人民内部矛盾的对抗和激化，是构建社会主义和谐社会的必要条件”9。而刑事和解恰恰摒弃了传统 “以牙还牙” 的报应性刑罚观念，主张对一些并非严重危害国家安全和社会秩序的轻微刑事犯罪和未成年犯罪“在特定的国家机关主持或参与下交由公民个人进行相对的
7、自觉自愿的自决自断，以化解加害人与被害人之间的恩恩怨怨” 10从而达到增进人与人之间的和睦共处，促进犯罪人回归社会和被害人从被害的状态中解脱出来并得到相应赔偿，而由此修复因犯罪行为而被破坏的人际关系及社会秩序的目的，这其中贯穿了尊重公民个体地位和权利的以人为本思想和促进社会和谐稳定、实现社会公平正义的和谐司法理念。因此，和谐理论必须也应当是我国创建刑事和解制度的重要理论基础二、刑事和解的现实可行性考究刑事和解制度作为“一种存在于具体司法过程中的纠纷解决方式”11，固然因其“已成为世界许多国家刑事法律政策的重要内容，刑事法律制度改革的一个方向，特别是未成年人和老年人刑事犯罪领域迅速得到价值认同与
8、实际运用”12，而对正在建设社会主义法治国家的我国有着积极的借鉴意义。更重要的是，刑事和解并非对国外法治成果的简单移植，其在我国有着深厚的现实构建基础。1、“和为贵”传统文化底蕴的传承。从我国古代大思想家孔子所言的“礼之用，和为贵”、道家主张的“合异以为同”到董仲舒宣扬的“天人之际，合而为一”、张载的“天人合一”思想，都无一不表明追求和谐的良好愿望。刑事和解以“和”字为价值追求，体现了刑法的宽容性，无疑与我国传统 “冤家宜解不宜结”的观念相吻合，这也为在我国构建该制度在价值观念上扫清了障碍，而易为社会公众所理解接受。同时，中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定中明确提出“发挥律师、
9、公证、和解、调解、仲裁的积极作用”，刑事和解的创设无疑与当前我国正在积极构建社会主义和谐社会的现实要求相切合。2、“慎刑”法制思想和“世轻世重”刑事政策的延续。自夏代的以贵重金属赎刑制度，西周的“明德慎罚”思想，春秋时期的“以德去刑”，汉代的“德主刑辅”之道，到唐朝“宽仁治天下”的立法原则，均表明我国古代统治者对刑罚的作用早有正确认识，主张“实施德教，用刑宽缓”。而早在西周时期就确立了“刑罚世轻世重”的立法原则，孔子对此曾曰“宽以济猛，猛以济宽，政是以和” 13。当前国际环境以“和平与发展”为主题，我国改革开放和社会经济发展也正进入到高速和平稳发展时期，刑事政策则相应地从以“严打”为常态的重刑
10、政策向宽严相济的刑事政策转化，体现了刑罚轻缓化的发展趋势，这为构建刑事和解制度提供了刑事政策上的有力支持。3、传统刑事调解制度的历史渊源。在我国古代，对经调处而平息诉讼，一般称为“和息”、“和对”。明、清时期，对于轻微的刑事纠纷可以进行调解。抗日战争革命根据地时期，相继制订实施了陕甘宁边区民刑事件调解条例、冀南区民刑事调解条例等法规。林伯渠同志在1944年陕甘宁边区政府委员会第四次会议上的工作报告中将调解范围概括为：“刑事除汉奸、反革命罪外，大部分也可适用调解”。同年下半年陕甘宁边区司法纪要则提出刑事案件在双方自愿的原则下，彼此息争止讼，受害的一方既可得到实益，加害的一方亦可免于处罚，不致耽误
11、家里的生活事宜，而无形中便能增进社会的和平14。这表明，刑事和解在我国有着本土渊源和践行的雏形，并非国外独创。4、我国人民调解委员会制度的广泛建立。我国于1954年即颁布了人民调解委员会暂行组织通则，1989年实施了人民调解委员会组织条例，目前我国共建立人民调解组织90万个，有人民调解员近一千万人。人民调解活动遍布于城乡基层社会生活，是一种有中国特色的司法制度，对于化解矛盾、解决纠纷，维护社会和谐稳定起到了极其重要的作用，被国外学者称之为“东方经验”。这与国外刑事和解所强调的社区参与调解有着异曲同工之处，且在我国市民社会未完全发育成熟的情况下，由人民调解委员会作为第三方介入刑事和解，更符合中国
12、国情，中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定就提出“实现人民调解、行政调解、司法调解有机结合，更多地采用调解方法”，而且因调解员富有经验和技巧而更显效率和成果，从而为刑事和解的构建提供了重要的组织基础。5、刑事司法实践的迫切需求。有统计表明：近几年全国刑事立案数已突破300万件。而在有罪判决中，判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处附加刑、免于刑事处分的占60%15;北京市朝阳区检察院2001年共受理轻伤害案件273件306人，占全年收案数的12.2%16；上海市检察机关公诉部门2005年来受理的2.6万余件刑事犯罪案件中，由民事案件转化而成的轻微刑事案件约占60% 17；笔者所在
13、广西桂林市两级检察院2002年至2006年8月提起公诉的22020名被告人中，涉及未成年人及初犯、偶犯、过失犯的有8798人，占总数39.95%。对这些完全可以通过刑事和解程序进行调处的案件，司法机关却不得不严格依照程序批捕、起诉、审判，一方面耗费了大量司法资源，降低了司法效率，使人少案多的矛盾更加突出，另一方面也使过失犯或初犯、未成年犯因被长期羁押而易交叉感染，同时也使其被烙上犯罪的印记而为社会所唾弃，难以回归社会；被害人则因损失难以得到赔偿和无法倾述因犯罪所遭受的痛苦而继续加重与犯罪人的对立。面对犯罪人、被害人和司法机关三方都无法满意的格局，改革当前的刑事司法模式则成为使然。而刑事和解制度
14、无论是在提高司法效率，体现刑法谦抑性，适应行刑社会化、个别化、轻刑化发展趋向，还是在强化对犯罪人的改造，维护被害人权益等方面均凸现了其独特的价值功能。6、现行法律规定的参照依据。我国刑事诉讼法第172条、最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第200条中规定的调解制度，刑事诉讼法第142条第2款规定的微罪不起诉制度，最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定第4条将赔偿情况作为量刑情节从轻处罚的规定，全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要关于犯盗窃罪赔偿损失的酌情从轻处罚的规定，最高人民法院关于依法惩处生产销售伪劣商食品、药品等严重破坏市场经济秩序犯罪的通知第5条关
15、于积极主动赔偿损失可以酌情适当从轻处罚的规定，都在不同程度上包含了刑事和解的积极内容和成分，这为司法机关探索试行该制度提供了法律依据。此外，近年来，北京、上海、河北、江苏、山东等地司法机关所开展的刑事和解和社区矫正实践，均取得了较好效果，也为刑事和解制度的正式施行积累和总结了有益的经验和教训，提供了现实论证和决策参考。三、我国刑事和解的制度构设严格地说，西方国家的刑事和解更多被视为一项刑事政策措施或恢复性司法背景下的刑事司法改革运动，而非正式严格的刑事司法制度18。其本身也绝非十全十美，存在着诸如可能违反法律面前人人平等原则、破坏罪刑法原则、削弱刑罚的一般预防功能、可能导致结果的不公正等否定性
16、评价19。本文认为，在构建社会主义和谐社会的当代中国，无论是从依法治国、执法为民还是公平正义的视角，引植并适用刑事和解制度，对于落实党的十六届六中全会所提出的“必须加紧建设对保障社会公平正义具有重大作用的制度，保障人民在政治、经济、文化、社会等方面的权利和利益”的要求，和在刑事司法领域弘扬人文精神，促进和谐司法均有着刑事政策上的重大意义，应考虑作为一项正式的刑事司法制度加以确立和实施，同时应健全完善严格的程序性安排和周密的操作性措施，积极强化对此的法律监督，以期发挥其在刑法层次上保障和促进和谐社会建设的积极作用。本文认为，在我国刑事和解制度的具体构设中，从总的层面考察，应包含如下基本因素：1、刑事和解的主体包括犯罪人、被害人和以侦查机关、检察院、法院、人民调解委员会为主的第三方；2、刑事和解在刑事诉讼的各个阶段均可开展
