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1、一 授权及无效审查实务 对外观设计专利的无效审查 程永顺 倡 倡 北京市高级人民法院知识产权庭法官 根据专利法的规定 我国对外观设计授权审查实 行初审制 只进行形式审查 不进行实体审查 因此 很难发生外观设计复审行政纠纷案件 而当外观设计 专利被授权后 对该专利权效力的审查只能通过专利 权无效程序来实现 在外观设计专利无效审查程序中 启动无效程序 理由最多的就是依据专利法第 条的规定 专利法 第 条规定了授予外观设计专利权的两个条件 一个 条件是授予专利权的外观设计 应当同申请日以前在 国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外 观设计不相同和不相近似 另一个条件是授予专利权 的外观设计
2、不得与他人在先取得的合法权利相冲突 虽然这一条是外观设计专利的授权条件 但是 如 前所述 由于外观设计在申请中并不进行实质审查 因 此 这一条真正发挥作用是在外观设计专利无效程序 中 年 月 日 新专利法生效后 经过较大修 3 改的枟审查指南枠也开始施行了 在新的审查指南中 专门有一章规 定外观设计相同和相近似的判断 并明确了判断主体和判断方式 以及对权利冲突的解决办法 它是目前对外观设计专利无效审查比 较详细的规定 也是专利复审委员会在审理外观设计专利无效和人 民法院审理外观设计专利无效行政纠纷案件中应遵循的主要依据 但是 在实践中 涉及一些枟审查指南枠中规定的问题仍需进一步予以 明确 一
3、关于不相同和不相近似 关于不相同和不相近似这一条件首先应当明确的是 原专利法 第 条规定的授权条件是 不相同或者不相近似 这种规定不科 学 因为 不相近似必然不相同 而不相同则不一定不相近似 原专 利法的规定容易使人得出不相同与不相近似两者中只要满足任何一 个条件 就符合授予外观设计专利权条件的结论 而在国家知识产 权局授予外观设计专利权时 实际采用的表达方式使公众对此存在 不同的见解 有必要予以澄清 这是专利法第二次修改对本条作出 修改的原因 将 不相同或者不相近似 修改为 不相同和不相近 似 使公众对这一标准更加明确 畅 关于外观设计的新颖性 我国专利法对外观设计新颖性的要求 包含了 不相
4、同 和 不相近 似 两方面的要求 因而与发明 实用新型的 新颖性 标准在含义上有所 不同 专利法对外观设计的新颖性也采用了混合的新颖性标准 判断 新颖性的时间标准是外观设计专利申请的申请日 在该申请要求在外国 提出的在先申请的优先权时 是优先权日 就出版物公开而言 外观设 计新颖性的标准是全球性的 即包括国内出版物和国外出版物 就使用 公开而言 外观设计新颖性的标准是本国的 所谓 公开使用过 是指 外观设计被应用在产品的外表上 而这种产品是公众可以见到的 本条 所述的使用 应当理解为包括销售 展览在内 公开使用过的外观设计 不论该产品是本国制造的 还是从国外进口的 都包括在内 丧失了新 颖性的
5、外观设计 是不应当被授予专利权的 4 外观设计专利保护实务 畅 关于 不相同 不相同 是指不仅产品外观设计本身不相同 而且采用设计方 案的产品也不相同 不属于相同产品 外观设计与发明和实用新型 不一样 外观设计是应用在产品的外表上的 产品是外观设计的载 体 产品和外观设计两者应当是结合在一起的 外观设计不能脱离具 体产品而单独存在 因此 在对申请专利的外观设计与出版物上公 开发表或者国内公开使用过的外观设计进行对比 以确定两者是否 相同时 要以产品是否相同为前提 如果产品不相同 即使外观设计 相同 也不应认为是相同的外观设计 也就是说 产品不同 外观设 计不同 产品不同 外观设计相同 产品相同
6、 外观设计不同 这三种 情况均属于 不相同 畅 关于 不相近似 不相近似 是在 不相同 的基础上 对授予专利权的外观设计 提出进一步的要求 其含义是一项外观设计仅仅与已知设计不相 同 还不足以满足授予外观设计专利权的条件 外观设计通常都是 众所周知的形状 图案 色彩的相互组合 授予专利权的外观设计不 能只是这些因素已知组合的模仿 也不能是这些因素已知组合微小 改变的产物 从已知组合中获得启发可能是必要的 但申请专利的 外观设计应当表现出某种新颖的 与众不同的特点才能被授予专利 权 所谓 相近似 包括几种不同的情况 产品相同 形状 图案相近 似 产品近似 形状 图案相同 产品相近似 形状 图案也
7、相近似等 等 与之相反的情况 即属于 不相近似 由此可见 在外观设计专利授权和无效审查条件中 关于不相同 和不相近似的内容 虽然第二次修改专利法时作了一些修改 但新旧 专利法之间 对其内在条件的要求和理解上并无本质变化 二 关于外观设计相近似的判断主体 一般消费者 畅枟审查指南枠中的一般消费者 根据枟审查指南枠的规定 将一般消费者作为判断外观设计是否 相同或者相近似的判断主体 所谓一般消费者是指一种假想的人 5 一 授权及无效审查实务 他具有下列特点 一般消费者具有一般的知识水平和认知能力 能够辨认产品 的形状 图案以及色彩 他对被比外观设计产品的同类或者相近类产 品的外观设计状况具有常识性的
8、了解 一般消费者在购买被比外观设计产品时 仅以被比外观设计 产品具有的要素作为辨认是否为同一产品的因素 不会注意和分辨 产品包含的其他要素 不会注意和分辨产品的大小 材料 功能 技术 性能和内部结构等因素 设计的构思方法 设计者的观念以及产品 的图案中所使用的题材和文字的含义都不是一般消费者所考虑的因 素 一般消费者以一般注意力分辨产品的外观设计 使用时不易 见到的部位的外观以及不具有一般美学意义的部位的外观和要素设 计不会给其留下视觉印象 他不会注意到产品的形状 图案以及色 彩的微小变化 与 年的枟审查指南枠相关规定相比 新的枟审查指南枠将判断 主体从 一般购买者 变成了 一般消费者 而且对
9、一般消费者做了 更多的限定和解释 由于 一般购买者 的标准限定过窄 因此 这一 修改无疑将使判断主体更加符合实际 畅 对 一般消费者 的评价 判断外观设计相同和相近似时 在用什么标准和眼光的问题上 实践中一直有不同观点 但归纳起来 有两个标准 一个是采用一般 消费者的眼光 一个是采用专业设计人员的眼光 这一问题经过多 年争论 虽然枟审查指南枠已有定论 但实践中仍存有不同看法 学者 们的观点也仍有不同 究其原因 主要是我国专利法对外观设计没有规定创造性条件 虽然 有的学者认为外观设计与在先公知的设计不相近似就是指创 造性条件 但这一理由并未被广大同行认可 实践中 有些人认为 既然专利法不要求外观
10、设计具备创造性 因此在授权审查 无效审查 程序中 没有必要引入专业设计人员 专业美术人员的概念 仅考察 6 外观设计专利保护实务 外观设计的新颖性条件 用一般消费者的眼光就够了 也正是这个 原因 造成了我国目前外观设计申请 授权量大 而获得专利权的外 观设计质量不高 重复设计较多 侵权较多 在侵权案件中多以在先 公知设计相抗辩的现象 正像有的学者指出的那样 我国专利法中 讲的 不相同 或者 不相近似 均应属于新颖性的范畴 对于外观设 计申请 没有创造性要求 这表明我国对外观设计的授权条件比有 创造性要求的国家 如德国 日本 美国等要低一些 但是 在枟审 查指南枠中对 一般消费者 的要求又与人们
11、理解的 普通消费者 大 不相同 在我国外观设计专利授权 无效审查程序中 审查员遇到的一个 难点问题是如何准确掌握相近似性的判断标准 应当说 关于外观 设计是否相近似的判断是审查员审查业务的核心 能否正确掌握和 执行外观设计相近似性的审查标准 也是我国专利制度中的外观设 计专利能否顺利发展的关键之一 正因为这个问题对外观设计审查 至关重要 因此 有必要对这一标准重新定位 至少在对 一般消费 者 的理解上标准应当尽量统一 一般消费者应当是明确 具体的消费群体 而不是假想的人 枟审查指南枠指出 在判断外观设计是否相同或者相近似时 以外 观设计产品的一般消费者是否容易混淆为判断标准 可见 这是一 个明
12、确 具体的消费者群体概念 每一个产品的外观设计 一定有它 的消费者或者消费者群体 而且判断标准也已明确 即以一般消费 者是否混淆为判断标准 在这种情况下 枟审查指南枠又将所谓 一般 消费者 定义为 一种假想的人 使人费解 既然是该外观设计的一 般消费者 怎么又变成该外观设计假想的消费者了呢 难怪有的专 利代理人提出疑问 对于购买两种同类外观设计产品的不同经历或 者不同文化层次的人 他们对这两种产品是否近似的判断结论往往 不同 这时应以哪种判断为准呢 对于两种同类的外观设计产品 如 果购买者不会混淆 是否就可得出二者为不相近似的结论呢 这 也说明 人们谈到一般消费者 很容易与某种产品的具体消费者
13、联系 7 一 授权及无效审查实务 起来 假想的消费者已经不是 一般消费者 根据枟审查指南枠的规定 假想的一般消费者应当具备三个条件 第一是具有一般的知识水平和认知能力 能够辨认产品的形状 图案及其色彩 对被比外观设计产品的同类或者相近似类产品的外 观设计状况有常识性的了解 何为 一般的 知识水平和认知能力 何为 常识性的了解 这里的度是难以衡量的 仅从这一个特点 看 这种人已经不是一般消费者 第二是在以一般消费者的眼光作出判断时 还有不考虑的因素 而产品的大小 材料 功能 技术性能和内部结构等因素 设计的构思 方法 设计者的观念以及产品图案中所使用的题材和文字的含义等 内容 可能是一般消费者在
14、购买产品时所要考虑的因素 在现实生 活中 这些内容恰恰是 一般消费者 不可能不考虑 不可能不注意的 因素 第三是在以一般消费者眼光作出判断时 还应施以 一般注意 力 实际上 消费者在购买商品时 对其外观施以一般注意力 还是 特殊注意力 与该商品的大小 价格 用途 购买者的个人性格 购买 习惯等因素有关 在没有参照物 已有外观设计 的情况下 很难定 义 一般注意力 的水平 可以说 目前枟审查指南枠中对 一般消费者 设定的三个条件中 的任何一项 都不是指人们公认的 一般消费者 这些条件 一般消 费者 均做不到 也不可能做到 能够符合条件的只能是一种专业设 计人员 因此 有的学者认为 按照目前的审查
15、实践看 首先 一般消费 者 指一个消费群体 不同的消费 使用群体往往对不同领域产品的 外观设计有着不同的认识和视觉印象 这就是说 不是所有种类的产 品外观设计都通过一个群体或者随便找个人作为判断主体的 其 次 一般消费者 是指一个有一定水平的消费群体 对此 有的学者 指出 为什么日本的外观设计审查员能从外观设计近似性比较中观 8 外观设计专利保护实务 察出哪些部分是公知的形状 最主要的一点是审查员是通过大量外 观设计专利文献和非专利文献的检索 比较 因而了解该产品外观设 计历史情况 从而得出有说服力的客观的审查结论 因此 在判断相 近似性时应同时考虑到消费者和设计者这样一种判断的主体 只有 考
16、虑两者的利益才能为改变我国外观设计整体水平不高的状态 起 到一个推动的轴心作用 这种观点是值得重视的 实际上 在外观设计授权及无效审查中使用的既然是 假想的消 费者 特殊的消费者 的眼光和尺度 为什么不把它与 普通消费 者 区别开来 以防在审查实践中将二者混淆呢 仔细研读枟审查指 南枠中设立的判断主体的条件 实际上它表述的应当是 普通专业设 计人员 的标准 使用这一概念 与枟审查指南枠对 一般消费者 定义 的条件才是相符的 可以说 将审查主体定义为 普通专业设计人 员 之后 审查指南中对 一般消费者 的规定的主要特征均无变化 而且也可以与真正的 实际中的普通消费者相区别 与在侵权判定中 适用的 普通消费者 相区别 而且有利于外观设计专利授权审查和 无效审查工作的进行 真正提高外观设计审查质量 授权质量 畅 应以 普通设计人员 作为判断主体标准 通过分析 我们知道 授予专利权的外观设计属于发明创造 外 观设计的具体表现形式是对产品外表款式的创新设计 判断产品创 新设计在很多情况下是一般消费者所不能达到的 以一般消费者的 水平来执行专利法第 条规定的授予外观设计专利权的标准是不 科学的 所
