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1、合同解除有溯及力可以休矣-以我国民法的实证分析为基础http:/ 邮件群发一、合同解除溯及力问题的现状合同解除溯及力问题，是指在合同解除后是否具有溯及消灭效力上产生的论争。溯及力问题是合同解除的基础性问题，不仅事关解除效力的确定，更决定着解除后合同当事人之间法律、利益关系处理的方法和标准。其核心争点是合同解除是否应当有溯及地消灭解除时点之前业已形成的法律关系，并据此分裂为两大主张——解除有溯及力和解除无溯及力。纵览各国立法，在合同解除溯及力问题上莫衷一是，有的溯及消灭，有的不溯及消灭，还有的区分情况对待。整体来看，关于解除是否具有溯及力的论争主要集中在三个方面:一是解除
2、后合同当事人之间的应然状态是什么:是合同未曾订立?还是合同已经全面履行?二是违约赔偿的标准是什么:信赖利益赔偿?还是履行利益赔偿?三是解除后的返还给付请求权的性质是什么:返还原物?还是债权性返还?其中最核心的是第一项，它是合同解除效力制度的基础，决定着其基本结构和主要规则。如解除后当事人之间的应然状态相当于合同未曾订立时，则解除应有溯及力，守约方不能获得赔偿或者仅有信赖利益赔偿;如解除后当事人之间的应然状态相当于合同得到全面履行时，则解除应无溯及力，守约方可获得违约方的履行利益赔偿。解除有溯及力将合同解除后当事人之间的应然状态设定为合同订立前。表面上这使得当事人;回复”了自由缔约地
3、位和原有利益格局。但实质上这种解决方式有意无意间掩盖了这样一个事实——当事人的给付(物)可以;回复”，但当事人原订立合同时所处的经济形势、交易机会、社会环境等永远不可能;回复”。也即解除有溯及力主张对;缔约磋商——合同订立——合同履行——合同解除”整个期间所耗费的时间和机会成本等并未予以考虑。其所关注的仅仅是三维空间里;物之原状”的回复，并不考虑四维时空中时间成本、机会成本等与物之原状的一同回复。这一关键点至今没有得到各国法学界的足够重视，导致合同解除
4、在理论和制度上都充斥着严重的逻辑矛盾。比如，1999年法国民法典第1183条规定:;解除条件是指，在条件成就之时，即可撤销债之关系并使标的物回复至如同此前并不存在债之关系的状态。”这显示其追求的解除效果是使得当事人之间的法律关系回到合同未曾订立时。既然连合同都未曾订立，违约方最多只需赔偿守约方的实际损失即可。但该法第1149条却规定:;对债权人应当给予的损害赔偿，一般来说，为债权人受到的损失以及被剥夺的可得利益”，合同解除后赔偿履行利益的态度却又如此明确。意大利民法典(2004)第1458条与第1453条也存在同样的逻辑冲突。旧德国民法也有类似问题，因而德国联邦法院(B
5、GH)不得不在司法裁判中通过突破立法来进行调和。随着法律全球化演进，解除无溯及力的影响日益扩大，原本就非星星之火，而今更有燎原之势!CISG、PICC、PECL等国际民商立法先后确立解除无溯及力，1992年荷兰民法典率先明确合同解除无溯及力，2002年德国债法现代化法亦放弃了解除有溯及力。但我国合同法第97条并未对溯及力问题明确表态，学界对此展开激烈争论。作为法条起草人之一，学者崔建远明确第97条采纳的是直接效果说，合同解除有溯及力，且解除后的损害赔偿范围是履行利益，不以实际损失为限。其还在多篇文章中回应该问题，但却始终无法对第97条作出系统而又合乎逻辑的有溯及力解读。尽管解除有溯及力仍然占据
6、着主导地位，但质疑、批判声音不断。司法实务上，解除是否具有溯及力同样是分歧重大。最高人民法院公报2010年第5期所载;桂冠电力与泳臣房产房屋买卖合同纠纷案”中，法院认为解除有溯及力并否定了合同解除与违约金支付的并存;但在两年后公布的关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释(法释20127号)第26条却又明确规定合同解除与违约金请求权可以并存。二、对合同解除有溯及力的实证批判当今社会交易高度发达，使合同法成为民法甚至是所有法律学科中最具实践性的一门。因此，探讨合同问题，实证分析就甚为重要。以下就以我国民法制度为基础，用实证分析方法对合同解除有溯及力在法律实践中暴露出来的主要问题展开
7、分析和批判。(一)解除有溯及力导致逻辑矛盾解除有溯及力遭致批判众多，首当其冲的就是其严重的逻辑矛盾——既然解除已经溯及消灭了合同关系，那就必然导致;约之不存，违将焉附”的尴尬处境。而在违约都丧失存在基础的情况下，守约方要求违约方承担违约责任并赔偿履行利益必将面临更严重的逻辑障碍。为避免逻辑冲突，学者王利明、李永军主张解除有溯及力，认为因违约解除时仅得赔偿信赖利益，以实际损失为限。但这显然满足不了保护守约方利益的现实需要。因为信赖利益赔偿除了对违约方施加经济负担外，根本不能给守约方带来实际收益，最多也只是填补其已经支出的成本，而时间、精力及机会成本的耗费则得不
8、到任何赔偿。作个形象的比喻，信赖利益赔偿要么是损人不利己;要么是伤敌三千，自损八百。例如:甲卖市价10万元(成本8万元)的椅子给乙，约定分两批交货，每次收货后第二天付款。签约后30日内甲支付运费1000元交付50%的椅子给乙，乙收货后却拒绝付款，甲解除合同。依信赖利益赔偿:甲得要求返还已交付的椅子，并获得1000元运费赔偿;乙支付1000元返还椅子的运费，再赔偿甲已经支付的1000元运费。最终，甲辛苦30日，交易失败，没有任何收益;乙损失2000元运费，也没有任何收益。更极端者，如订立合同后当即因明示预期违约而解除，守约方尚无实际支出，违约方岂不是无需承担任何赔偿责任?那合同效力何在?诚实信用
9、又何在?可见，仅仅赔偿信赖利益远不足以保障守约方权益，所以法国、德国、意大利、日本等国家的法律宁可违背法律逻辑也要坚持履行利益赔偿。为化解合同被溯及消灭与违约责任(尤其是履行利益赔偿)之间的逻辑矛盾，多数学者主张用;拟制说”来解决。盖契约解除之效力，并无使债权关系全面消灭之必要，于认损害赔偿请求权继续存在之范围内契约之效力不妨视为依然继续。由于解除有溯及力本身就是一种拟制(假设)，因此解决路径就变成先假设合同被溯及消灭(满足合同未曾订立的传统观念)，嗣后却发现损失赔偿没有逻辑基础和计算依据，于是又只得假设合同没有消灭(满足守约方权益保护的现实需要)。如此折腾一个来回，除自证先前假设
10、之错误外，并无积极意义。还有学者质疑，刻意消除拟制而牺牲公平及便利，有本末倒置之嫌。既然合同无效场合可以容忍拟制，为什么在合同解除场合就不能容忍呢?!笔者认为此辩解更不成立。首先，合同无效中的拟制与合同解除中的拟制具有完全不同的事实基础和法律原因，二者不具有可比性。合同无效的事实基础与法律原因，在合同订立时即已具备，当时已经可以请求确认无效，嗣后请求确认仅仅是权利的延期行使。而解除则是合同完全有效，嗣后却要变更此种关系。其次，在诉讼法上前者是确认之诉，后者是变更之诉，性质完全不同。最后，无效合同自始不生效力，根本无需借助;拟制”来消灭，因为被消灭的对象(合同效力)自始就不存在;而合
11、同解除则需要拟制;有效法律关系”被溯及消灭。客观地讲，自1804年法国民法典继受罗马法并确立解除有溯及力以来，解除有溯及力与违约责任之间的逻辑冲突从来就没有被真正消除过。反观解除无溯及力，由于解除前合同关系及履行均不受影响，基于解除前的违约事实追究违约责任及赔偿履行利益都是天经地义，无可辩驳。(二)解除有溯及力破坏交易安全法律主体实施法律行为，只能根据行为时既有事实基础和法律规定进行判断。现在的行为不能，也不应建立在将来的、未定的事实基础之上。这不仅是生活常识，更是一项重要的法律原则——法不溯及既往。作为;当事人之间的法律”，合同自然也不例外。之
12、所以如此，一是循规律而生活的常识;二是为社会秩序和交易安全之保障。首先，解除有溯及力，将扰乱既有的物之归属，破坏交易安全。我国采债权形式主义，物权变动原因的丧失意味着物权变动的无效(自始无效)。这将导致物的实际占有和物的法律所有出现严重分离并带来下列问题:其一，如名义所有权人(卖方)重新订立合同或者处分该交易物，将来如何进行交付或实现权利?其二，如实际占有人(买方)处分该交易物，卖方所有权又如何保障?与买方交易之第三人利益又如何保障?因为未经公示就可以发生物权变动，仅仅依靠善意取得制度根本就不足以充分维护第三人的利益和建立安全的交易秩序。更何况，合同解除后买方对交易物的占有与占有委托物情形有所
13、差异，是否可以适用善意取得在法理上仍有争议空间。其次，若嗣后行为能够溯及地改变先前既有的法律关系，则势必打开法律规避和串通欺诈之门。英国学者托·约·登宁说过:;资本……为了100%的利润，它就敢践踏一切人间的法律;有300%的利润，它就敢犯任何罪行……。”如果伪造解除能够带来利润，尤其是高额回报，还有什么道德可以遵守?还有什么法律不能践踏?例如:甲将房屋以200万元卖给乙，乙付款，双方变更登记。其后因乙丧失债务清偿能力，乙的债权人丙在执行中查封了该房屋。为逃避债务，乙找甲沟通。甲以乙未付价款诉至法院
14、解除了合同，甲依解除判决请求回复登记。若甲之所有物返还具有优先性，请问债权人丙的利益如何维护?交易安全又如何实现?必须说明，交易安全并非仅仅在发生无权处分的情形才需要保障，在上述举例中的第三人(丙)之交易安全(对于债权实现的正当期待)也应该得到保障。这一点在学者们讨论交易安全时往往被忽略了。可见，要赋予某项制度或行为溯及效力，务必三思而行。因为有溯及力本来就有违自然和社会运行规律，具有天生的破坏性。除非有甚为强健之理由，断不可贸然规定解除具有溯及消灭之效力。而解除无溯及力的根本立场就在于;不溯及消灭”，自然避免了破坏交易安全的问题。(三)解除有溯及力不符合经济效益需要法是作为实现一
15、定目的的手段而存在的。因此，制定法律一定不能脱离其所服务的经济和社会目的。合同解除之目的是合理、有效地处理好不能继续履行合同的善后问题。虽然实现解除目的的方法多种多样，但捷径往往只有一条。确定捷径的标准之一就是是否符合;经济效益”的需要，即耗费最小的成本处理好合同解除的善后问题。1.解除有溯及力导致处理合同解除的成本、风险增加解除有溯及力使合同关系被溯及地消灭，恢复原状成为必然。而恢复原状实际上是一次不折不扣的反向合同履行过程，原合同履行得越多，需要恢复原状的也就越多。申言之，合同解除后的恢复原状实际上就是一个新的合同履行过程，只不过其内容是以既有合同为基础由法律规则予以确定。根据笔者的考察，此种反向履行将面临下列问题:(1)增加履行成本。原合同履行得越多，恢复原状的履行费用也就越多，尤其是在远距离、跨国交易时更是如此。履行费用主要包括运输费用、包装费用、人力耗费、保险费用等。非违约解除时，增加的履行费用只能由当事人分担。这对双方均不利，不仅履行利益没有了，反而要拿出真金白银善后。违约解除时，增加的履行费用最终由违约方承担。虽然这对守约方没有损害，但同样也没有增加其收益，反而抬高了处理合同解除的总成本。(2)增加原给付的毁损灭失风险。物都存在毁损、灭失的风险，否则当代保险业不会如此发达;而运输途中物的毁损、
