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1、合同法第四十八条之我见 合同法 第四十八分为两款。第一款的内容是： “行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。 ”第二款的内容是： “相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 ”对于第一款应该不难理解，实践中也不会产生多大争议。容易产生争议的主要是第二款。本文主要就第二款谈谈笔者的认识。一、本条所规范的行为指向胡康生主编的 中华人民共和国合同法释义 认为， “本条是对无代理权人签订的合同效力的规定 ”。笔者
2、认为这种概括并不准确，起码不够全面。一般认为，无权代理人以被代理人名义订立的合同是效力待定合同，是效力待定合同的一种。但本条所规范的并非效力待定合同本身，而是被代理人和相对人面对这种合同各自所享有的选择权。就法律规范类型而言，本条应该属于授权性规范，也就是，当被代理人和相对人都知晓存在这样一种效力待定合同的情况下，各自均享有法定的权利，即被代理人的追认权和拒绝追认权，相对人则享有催告权，以及善意相对人的撤销权。因此，笔者认为，准确地概括本案的内涵，其应该是关于效力待定合同被代理人的追认权和拒绝追认权，以及相对人的催告权和善意相对人的撤销权的规定。需要补充说明的是，本条是关于无代理权人以被代理人
3、名义签订的效力待定合同的规定已经是理论和实务界的通说。但实践中有人认为，本条合同效力待定是相对的，相对于被代理人而言，在其追认前效力是待定的，但对于合同本身来说，从一开始就是生效的，其所持的理由就是第一款的后半句 “未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。 ”持这种观点的人认为，被代理人不追认，只是对被代理人不发生效力，但对于行为人（无权代理人和相对人）还是生效的，否则就不可能有 “由行为人承担责任 ”之说。他们采用的是逆推思维方式。其思维过程是：合同生效，当事人应当承担责任。现在，既然法律规定行为人要承担责任，所以，合同自然应当是发生法律效力。这种观点貌似正确，其实不然。因
4、为，固然合同生效当事人应当承担责任，但承担责任并非仅合同生效一种情况。合同责任分为两类，一是合同有效的合同责任，一是合同无效的责任。 合同法 第五十八条规定： “合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 ”因此，在被代理人拒绝追认的情况下，无论是对被代理人，还是代理人，抑或相对人，都是不发生效力的，都是无效合同。无权代理人和相对人（主要是指恶意相对人）所承担的是合同无效的责任，而非有效合同责任。 二、被代理人追认权与拒绝追认权签订合同，意味着对自己的权利作
5、出处分。无权代理人以被代理人名义与相对人签订合同时，被代理人并不知情。所签订的合同对被代理到底有利、无利，还是有害，被代理人不得而知。被代理人一旦追认，则要承担合同责任。因此，被代理人追认与否，只能根据自己的利益判断作出选择。所以，合同最终能否生效，关键取决于被代理人的态度。这是法律保护被代理人合法权益使然。被代理人认为符合自己利益，他可以追认，认为不符合自己利益，则可以拒绝追认。这就是被代理人追认权和拒绝追认权的法理来源。被代理人行使追认权分为两种情况：1、主动追认主动追认，就是当被代理从得知代理人以其名义与相对人签订合同，经过权衡后，认为符合自己的利益，为使这种合同关系尽快、及时地固定下来
6、，在相对人催告或善意相对人行使撤销权之前，主动地对代理人的行为给予认可，从而使原来的效力待定合同成为效力确定合同。2、被动追认被动追认，就是被代理人经相对人催告以后，对代理人的行为进行追认。被动追认有严格的时间限制。即必须在接到相对人催告通知后一个月内行使，否则，视为拒绝追认。也即，一旦超过一个月，合同即不发生效力，合同应适用无效合同的处理原则进行处理。对被代理人追认权的行使值得注意的是，追认可以不拘形式。与善意相对人行使撤销权不同，被代理人行使追认权，不一定必须采用书面的、通知的形式。如履行义务、受领履行等均可视为追认。不过，追认一定是一种积极的行为。消极行为（在这里也即默示）不构成追认。因
7、为，默示必须来源于法律的明确规定。本条第一款和第二款都已明确规定追认不可能采用默示形式。相反， “沉默不语 ”应 “视为拒绝追认 ”。即使在相对人催告的情况下也是如此。3、拒绝追认权既可以积极行为行使，如向相对人发出通知，明确表示不认可代理人的行为，不承认合同效力等；也可以消极行为行使。前面已述，不赘。三、相对人催告权和善意相对人撤销权的行使1、所谓催告权的行使，就是在合同签订后，被代理人追认或拒绝追认前，相对人向被代理人作出要求其追认代理人行为的意思表示。法律没有规定催告权行使的形式要件，但笔者认为，催告一般应以通知形式为妥。催告权行使说到底是一种要约行为。它只表明相对人不动摇就合同所约定的
8、权利义务与被代理人缔结合同的意志并期待被代理人作出回应，而非要求被代理人必须追认合同的生效。所以，催告的结果有两种：一是合同为被代理人追认，一是为被代理人拒绝追认。2、催告权的行使有严格的时间限制，必须于被代理人作出追认或拒绝追认意思表示前行使。如前所述，本条所规定的效力待定合同，其能生效与否，关键取决被代理人追认与否。被代理人一旦作出积极的追认表示，合同即告生效，相对人再无行使催告权的必要。同时。被代理人一旦以积极的行为作出拒绝追认的表示，即宣告了合同的不生效，相对人催告权即告丧失。3、撤销权的行使本条容易引起混淆的是行使撤销权的主体。细读本条第二款，实际上含有三种主体，除被代理人外，相对人
9、又分为两种 恶意相对人和善意相对人。撤销权只有善意相对人才享有，恶意相对人并无此项权利。相对人恶意，说明从合同签订一开始，他就明知道代理人并无代理权，合同的生效有待被代理人追认。在他主观上只有一种状态，就是期待被代理人的追认，不存在希望合同不生效而予以撤销的问题。如果再赋予其撤销权则有损于合同行为的严肃性，在被代理人与恶意相对人之间权利也失之平衡。善意相对人则不同。其签订合同时，并不明知代理人无代理权，其与被代理人处于 “信息 ”相对称状况。在这种情况下，如果仅赋予被代理人以拒绝追认权，即有权使合同不生效，而不赋予善意相对人以撤销权 也享有使合同不生效的权利，则在被代理人与善意相对人之间权利明
10、显失衡。更有甚者，实践中完全有这种可能，即被代理人与代理人相串通，以代理人在前面投石问路，先与善意相对人签订合同，事后，静观市场或其他情势的变化，市场等情况的变化对自己有利，就追认合同生效，对自己不利就拒绝追认合同生效。这样，善意相对人就会处于更加不利和被动的境地。所以，应当赋予善意相对人撤销权以救济。与催告权的行使一样，善意相对人撤销权的行使也有严格的时间限制。即必须在被代理人行使追认权或拒绝追认权之前行使。再一点就是，撤销权的行使必须以通知形式进行，否则无效。四、关于善意与恶意读者可能已经注意到，相对人主观上善意还是恶意是区分其是否享有撤销权的关键。所以，正确理解、认识和适用善意与恶意的概
11、念对于正确适用本条第二款就显得至关重要了。关于善意与恶意，法律上没有明确的定义，通说认为，善意就是不知道或不可能知道；恶意就是知道或应当知道。然后在不同的情境下可以作进一步的引伸和具体化。就本条的规定来说，善意，即就相对人而言人，在签订合同时不知道或不可能知道代理人没有代理权。恶意，指就相对人而言人，在签订合同时，知道或应当知道代理人没有代理权。善意与恶意理论上说，非常简单，无需多加展开，但实践中却较为复杂，必须结合具体个案加以判断。为说明之，笔者拟另行结合具体案例加以阐释，此处不赘。第四十八条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人
12、不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。【释义】本条是对无代理权人签订的合同效力的规定。所谓无权代理合同，就是无代理权人代理他人从事民事行为所签订的合同。根据民法通则第六十六条的规定，因无权代理而签订的合同有以下三种情形：（l）根本没有代理权而签订的合同。是指签订合同的人根本没有经过被代理人的授权，就以被代理人的名义签订的合同。（2 ）超越代理权而签订的合同。是指代理人与被代理人之间有代理关系存在，但是代理人超越了被代理人的授权范围与他人签订了合同。例如，甲委托乙
13、购买电视机300 台，但是乙擅自与他人签订了购买 500 台电视机的合同，这就是超越代理权而签订的合同。（3）代理关系终止后签订的合同。这是指行为人与被代理人之间原有代理关系，但是由于代理期限届满、代理事务完成或者被代理人取消委托关系等原因，被代理人与代理人之间的代理关系已不复存在，但原代理人仍以被代理人的名义与他人签订的合同。对于无权代理人以被代理人名义与他人签订的合同，本法规定的是一种效力待定的合同。将无代理权人签订的合同纳入效力待定合同中，是基于以下原因：（1）无权代理人签订的合同并非都对本人不利，有些因无权代理而签订的合同对本人可能是有利的；（2）从本质上讲无权代理行为也具有某些代理的
14、特性，如无权代理人具有为本人签订合同的意思表示，第三人也有意与本人签订合同，如果本人事后授权也就意味着事后对合同的承认；（3）无权代理合同经过事后的追认，可有利于维护交易秩序的稳定和保护合同相对人的利益。本条第一款规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力。本条的追认，是指被代理人对无权代理行为事后予以承认的一种单方意思表示。被代理人的追认应当以明示的意思表示向相对人作出，如果仅向无代理权人作出意思表示，也必须使相对人知道后才能产生法律效果。一旦被代理人作出追认，因无权代理所订立的合同就从成立时起产生法律效力。追认权是被代
15、理人的一项权利，被代理人既有权作出追认，也可以拒绝追认，如果被代理人明确地表示拒绝追认，那么因无权代理而签订的合同就不能对被代理人产生法律效力，因此而产生的责任就应该由行为人自己承担。与本章第四十七条的第二款一样，本条的第二款也规定了合同的相对人享有催告权和撤销权。所谓催告权，是指合同的相对人催促被代理人在一定期限内明确答复是否承认无权代理合同。催告权的行使一般具有以下要件：（l）要求被代理人在一定的期限内作出答复，本条第二款规定的期限为 1 个月；（2）催告应当以明示的方式作出。（3）催告的意思必须是向被代理人作出。根据本条的规定，如果被代理人在催告后一个月内未作表示的，则视为拒绝追认。因无权代理而订立的合同在本人追认之前，处于效力待定状态，为了保护合同相对人的利益，本条还规定，合同的相对人还享有撤销权。这里的撤销权，是指相对人在被代理人未追认合同之前，可撤回其对无权代理人所作的意思表示。被代理人撤销权的行使必须满足以下条件：（l）必须在被代理人作出追认之前作出，如果被代理人已经对合同作出追认了，那么合同产生了效力，合同相对人就不能撤销其意思表示了。（2）相对人在无权代理人签订合同时必须是善意的，也即是，相对人在订立时，并不知道对方是无权代理人。如果明知对方是无权代理人而仍与对方签订合同，那么相对人就无权撤销其意思表示。（3）撤销应当以通知的方式作出。
