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1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题论著作权的正当性历史的透视与权利要素理论的思考费安玲 中国政法大学 教授关键词: 著作权/知识产权/正当性内容提要: 著作权的正当性来源于人们对权利尤其是对私权的认识和孜孜不倦地追求。因为:首先从法学史的视角观察,人类社会发展的历史就是一部“为权利而斗争”的历史。在人类社会所追求的法律体系的构成中,权利是其基本要素,“一切法的领域均受到它的穿透和吸引”。1其次,著作权的产生及其权利体系的形成折射出法学理论上的权利观念及其理论的演进与理念思考。因此,对著作权正当性的基础理论分析是我们判断著作权制度价值判断以及制度设计的重要
2、理论平台。一、从罗马法中的“Jus”到中文的“权利”(一)“jus”内涵的人文观“著作权”一词,系构筑在“权利”一词的基础上,是“权利之树”上的一个枝干。近现代中国法律语言中的“权利”是西方法律 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题语言“西学东渐”的结果。这一结论的产生并非是针对中文“权利”一词的词形而言,而是基于从法律术语的角度对“权利”一词的实质含义的理解。在理解“权利”一词的法律涵义时,我们必须注意一个重要的背景,即在欧陆国家的法与权利的理论中,“法”与“权利”不是各自独立的,相反,“法”与“权利”被以同一个词汇表达。这一现象在法语、德语、意大利语、西
3、班牙语、葡萄牙语、俄语、波兰语和其他斯拉夫语等语言中均存在。追其词源,均可以溯至拉丁文的“jus”。这一现象不仅仅是一种语言现象,更是欧陆法律文化在语言上的一种映射。公元前 4 世纪,罗马人创造性地以“jus”一词来表达对“权利”的认识,赋予其丰富的理性内涵。拉丁文“jus”一词,来源于“justitia”(正义)。“法”与“权利”用同一个词表达,其魅力在于它的理论内涵。从法学理性上分析,它意味着法律的目的是为了确定和保护权利。在欧洲大陆国家的法学作品中,将这种同一个词既表达为“法”,又表达为“权利”的现象,在理论上将其称之为“客观上是法,主观上是权利”的现象。当“jus”被理解为“法”时,它
4、体现着“法是善良和公正的艺术”, 2它“给每个人以应有权利的稳定而永恒的意志”, 3同时它告诉人们:“法的准则是:诚实生活,不害他人,各得其所”。 4当“jus”被理解为“权利”时,法律不仅确认人们享有一系列的权利,如所有权、债权等,而且针对客观存在的但是可能未被人们意识到的权利,同时也强 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题调“哪里有权利,哪里就要给予救济”(拉丁文:vbijusibiremedium)。如果我们仔细梳理“jus”产生的历史和文化背景,我们发现创造“jus”术语并将其逐渐发展成为一种“法权”思想的罗马人,是在古希腊权利思想的影响下完成了初步
5、创造权利理论的活动,其权利理论进一步影响了整个欧洲和其他地区的法学理论,因为罗马人将古希腊人对权利的思考发展成为“一种政治的和法律的思想,一种范畴。” 5而且这种范畴是以“jus”为核心的。准确地说,在古希腊,人们对“权利”的理解与现代对权利的认识有所不同。当时对“权利”的理解并不立足于人作为独立个体能拥有的权利,而是将个人作为城邦一员。从个人与城邦的关系而言,“权利”仅体现为参与城邦政治生活和管理的一种资格或机会。这种资格或机会由城邦分配给个人。人的自由意志和人的独立自主与这种资格或机会无关,它是由人的身份地位规定的。因此,“所谓的权利的指向并不是个体所属的利益的实现,而是城邦和谐生活的实现
6、。” 6古希腊的“权利”理论是在城邦民主制基础产生的。而古希腊后期的斯多噶学派的崛起,使得古希腊“权利”理论发生了某些变化。尽管斯多噶学派依然认为个人的概念应当从城邦甚至整个人类的角度来看待,但是,即使是在关注个人所具有的共性的同时,必须要意识到,每一个人都拥有这种权利就意味着自我的人格受到他 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题人的尊重。从城邦出发,个人须作为公民而生活;从自我出发,个人必然作为一个个独立的成员拥有平等的权利。 7如果从现代人的观察视角在古希腊哲学理论中直接寻找“权利”理论,可能结果会令人有些沮丧。但是,古希腊人为后人提供了一种思考权利的方
7、法。也就是说,古希腊人不是将权利问题的思考定位于“我”与他人的关系,而是着重从个人与社会、个人与国家(城邦)等宏观又不失逻辑类型的关系上思考权利问题。对其他民族优秀文化肯于接受的宽大胸怀和积极地将思想融于社会制度设计与实践务实精神,使得罗马人在人类社会的权利理论演进过程中留下了一道辉煌之迹。对于罗马人善于接受其他民族的文化精华且恰当地为自己所用的做法,法国著名学者孟德斯鸠有一个精辟的评价:“我们应当指出,最足以使罗马人成为世界霸主的一种情况,就是他们只要是看到比自己好的习惯,他们立刻就放弃自己原有的习惯”。 8因此,当罗马人学习到他们过去所未曾深入思考过的哲学理念并被它所折服时,他们迅速地将这
8、种理念溶入了自己的法律规制中。罗马人受到了古希腊人的哲学思想的巨大影响,并且更加关注对个体利益从制度上寻找制定规范的原则。罗马人根据法律所保护的对象,将法划分为公法与私法。“公法是有关罗马国家稳定的法,私法是涉及个人利益的法。” 9罗马人一方面依然将涉及国家管理机构、公共财产管理、宗教事务和机构等国家利益作为“绝 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题对规范”赋予其无条件遵守的强制性。另一方面,则加强了对个人利益的确认和保护。将凡“造福于私人” 10的、调整私人之间关系的法律纳入私法范畴。从制度规范上确立了个人对行为加以选择的可行性、合法性和任意性。它体现着罗
9、马人的基本法律观念。如前所述,在“jus”的涵义中,包含着一个重要的理念,即“哪里有权利,哪里就要给予救济”。根据这一理念,罗马人设计了一个法律制度,即当人们的利益被认为遭到了侵害而审判者是否应当给予法律救济存有异议时,裁判官可以根据利益人的请求作出是否应当保护以及如何处理的意见。由此可见,罗马人的法律救济制度上遵循着一个重要的观念:救济伴随着权利利益而产生。笔者认为:“哪里有权利,哪里就要给予救济”与在我国普遍流传的外国谚语“有救济才有权利” 所体现的观念是截然不同的。“有救济才有权利”是“无救济无权利”的另一种表达方式。它强调的是:没有法律救济的保障,权利等于虚设。但是,由于人们对权利认识
10、的局限性,导致有些权利在未被人们清楚地意识到并且未被纳入权利体系之前,权利虽然实际存在着,但是法律救济却没有跟上。如果根据这样的权利规则,这些权利利益就无法实现。此外,它给人们一个误导,似乎权利的存在必须以有法律救济为前提条件。在我国,这种误导的影响在司法界十分明显,许多民商事案件被裁定“于法无据,驳回诉请”,其依据是法律没有对此作出明确规定,因此无法给予保护,即所谓的“无救济无权利” 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题。相反,“哪里有权利,哪里就要给予救济”则强调的是:救济必须以权利为核心,只要有权利利益存在,救济就必须紧随其后。权利的存在并不以是否存在
11、救济为前提条件。它反映的是“实然权利”应当构筑于“应然权利”基础上的观念。“哪里有权利,哪里就要给予救济”的理念构成了法国民法典第 4 条的基础:“法官不得以法律无规定、规定不明确或不完备为借口拒绝审判,否则将被追究拒绝审判之罪”。这种理念也在瑞士民法典中闪现着:“(1)凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题,均适用本法;(2)无法从本法得出相应规定的,法官应当依据习惯法裁判;如无习惯法时,依据自己如作为立法者应当提出的规则裁判。”总之,包括著作权在内的民商事案件的审理,假“于法无据”为理由拒绝审理的情况不应当存在。因为,客观存在着的权利和利益,需要法律给予救济,更何况从权利类型的角度而言
12、,请求救济本身就是一项权利,其性质属于在著作权等民事实体权利基础上产生的权利,救济权的存在不是原权利存在的前提,而是原权利的“影子”。“影子”必须也只能随时相伴于原权利之侧。由于在欧陆语言中“jus”是穿透一切法律的基础用语,故对它的准确翻译是十分重要的。有学者认为:“今天在某种场合下将jus翻译成权利,不过是为了表达的需要,必须视具体情况而定。不同的情况下,也可以翻译成义务,或者翻译成应当。” 11我 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题认为,对这一结论需要谨慎:首先,对外来语言的翻译,必须根据该语言自有的含义进行翻译,不应当随心所欲,尤其不应当盲信另一种
13、背景不同的语言的所谓解释。“术语”意指在一定领域内其内涵和外延相对固定的常用语。对“jus”的法学涵义的分析,应当从拉丁文的真正涵义、使用“jus”的民族的文化、经济背景去解读。否则,以过于实用主义的态度对待一个法律术语,只能导致特有用语的涵义混乱。其次,我们必须注意到一个术语的表达语境。法学的语境不完全等同于哲学的语境,尤其不应当忽略法律文化在法律语言解意中的背景。(二)从漠视人到关注人的渐进:中文“权利”涵义的历史解读 12在我国,“jus”一词被翻译为汉语的意思系指“法”、“权利”和“法院”。 13据目前通行的说法是,据史料记载,中文“权利”一词被认为首现于 19 世纪下半叶,而且并非直
14、接来自于拉丁文的“jus”,其来自于对英文“righrt”的翻译。它是 19 世纪末美国传教士丁韪良(W.A.P.Marin) 14及其参与翻译万国公法(1864年刊版问世)的我国译学先人们对我国法学的一个贡献。 15在我国,“权利”一词现代涵义的产生的有一个演进过程。在我国古代社会,如同其他民族一样,我们无法否认古人也有着因生存本 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题能而产生以占有为核心的最早的权利观念,只是我们的古人没有像古罗马人那样以法律语言将“此物是我的”的观念固定于法律制度中,加上以“礼”为“法”的观念逐渐成为人们判断行为的标准,导致“权”与“利”
15、被不同的行为规则所释解“权”被表达为“权势”之意,“利”则表达的是“货财”之意。 16无论是在大众语言或是在官府语言中,“权”往往用来特指“官方权威和权力”,这种现象在古代立法中已经凸现无异,如晋、北魏的刑法志中的“权制”、“权道”中的“权”即突出了官府权力之意。“利”字虽然比较频繁地出现于典籍中,但多含贬义。尤其在儒家经典中,“利”被认为是与“义”或“礼”的概念相对立的孔子的著名之句“君子喻于义,小人喻于利”中,“利”字被用于贬斥“个人利益”之意。而在唐宋以后,“讳言利”已经成为社会所认可的正常观念。 17在以“礼”为核心的我国古代最高道德体系中,权利在法律制度设计中没有被作为考虑的内容。在
16、个人与国家、个人与社会的关系中,权利与个人利益的保护没有必然的逻辑关系,而且在家庭中,即使是父母的权利也是始终以“特权”形式出现的。这种特权恰恰是以剥夺不具有父母身份的人的权利为存在的前提。因此,在我国古代社会,“权利”不是来源于人的自由意志,而是基于预先规定的身份。“一切都是由身份规定的,这样以来,人无须去做无谓的努力,只有耐心等到取得该种身份的时候,自然也就获得了权利”。 18支撑这种“权利”意识的思想基础是“只求人身控制和宗法统治的有效”。19】 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题这与西学中所理解的“权利”就是属于“个人的正当利益”之说相距甚远。笔者强调我国古籍中的“权利”的涵义完全不同于现代“权利”的概念,不仅仅是从“权利”语意的角度进行分析,
