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1、劳动合同法施行日存续并在该法施行后由劳动者提议协商解除合同的经济补偿问题探讨-兼谈劳动合同法第97条第三款-文/漓江农民劳动合同法施行一年多，饱受争议。其中，关于解除劳动合同经济补偿金的计算，也众说纷纭。笔者结合案例，阐述法规，提出自己的见解，以供探讨！【案例】刘某于2005年9月1日与A公司签订劳动合同，合同有效期至2009年8月31日。2009年2月，刘某因另谋发展，主动向A公司提出离职申请，A公司与刘某协商后，同意刘某离职。现，双方就经济补偿金问题产生不同意见，寻求咨询。【解析】一、本案定性：属于劳动者提出动议的双方协议解除劳动合同的经济补偿案。劳动合同的解除，是指在劳动合同有效成立后，
2、当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使劳动合同向将来消灭的行为。劳动合同解除的方式分为单方解除和双方解除。其中单方解除又分为劳动者解除和用人单位解除两种方式；双方解除指劳动者和用人单位协议解除，分为用人单位提出动议的协议解除和劳动者提出动议的协议解除。显然，本案属于劳动者主动提出动议的协议解除劳动合同情形。二、解除劳动合同的法律规定：（一）单方解除劳动合同的规定：对于劳动者或用人单位单方解除劳动合同，劳动法第2532条、劳动合同法第3743条进行了明确规定，因本案不属于此情形，简述之。（二）协议解除劳动合同的规定：1、对协议解除劳动合同的理解：与单方解除劳动合同相比，协议解除的最
3、大特点在于：不管是劳动者提出动议或用人单位提出动议的协议解除，均不受解除劳动合同的预告期限和限制解除条件的限制，即不受劳动合同法第38条第1款、第40条、第42条及劳动法相关法规的约束，只要双方当事人达成了解除劳动合同的合意，劳动合同即可解除。同时，即使劳动者是在接受工伤或职业病检查期间，或是患病、负伤并在医疗期内，或在孕期、产期、哺乳期，或在本单位连续工作15年并且距法定退休年龄不足5年等情形，用人单位和劳动者也可以通过协议解除该劳动合同。需要注意的是，劳动者依据劳动合同法第37条行使劳动者的辞职权，不属于协议解除劳动合同的情形。因为协议解除强调的是双方当事人的意思合意。2、法律规定：劳动法
4、第24条规定：“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。”劳动合同法第36条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”在劳动合同法征求意见时，无论是立法界还是实践界，对该条的争议都不大。两部法律规定的内容一致，劳动合同法更多是对劳动法的重申，但劳动合同法的表述更加准确、规范。三、协议解除劳动合同的经济补偿：对于协议解除劳动合同，两部法律都进行了明确规定，但对于协议解除的经济补偿问题，劳动法与劳动合同法却有不同规定，详述如下。（一）劳动法关于协议解除经济补偿的规定：1、补偿依据：关于协议解除劳动合同进行经济补偿的依据是第28条规定：“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七
5、条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。”2、补偿标准：劳动法经济补偿的标准没有明确规定，而是指引依据“国家有关规定”，该“国家有关规定”就是违反和解除劳动合同的经济补偿办法。违反和解除劳动合同的经济补偿办法关于协议解除劳动合同的经济补偿进行了明确的规定，第5条规定：“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。”同时，该办法第11条对“月工资”进行了明确：“本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合
6、同前十二个月的月平均工资。用人单位依据本办法第六条、第八条、第九条解除劳动合同时，劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付。”（二）劳动合同法关于协议解除经济补偿的规定：1、补偿依据：劳动合同法关于协议解除合同进行经济补偿的依据是该法第46条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”2、补偿标准：劳动合同法第47条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半
7、个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”（三）两部法律对经济补偿金的区别：1、补偿的情形不同：协议解除劳动合同，分为劳动者提出动议和用人单位提出动议两种情况。显然，从劳动法相关法条的文意和立法意图分析，该法规定只要是协议解除而无论是谁提出动议的协议解除劳动合同，就应该按照违反和解除劳动合同的经济补偿办法进行补偿。劳动合同法第46条则对协议解除劳动合同的经济补偿
8、情形进行了限制，该条第（二）项明确规定只有是“用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”情形，即是用人单位提出动议解除劳动合同的情形，用人单位才应当向劳动者支付经济补偿。也即，该条明确将劳动者提出动议的情形排除在用人单位应当进行经济补偿的范畴。2、补偿的年限不同：违反和解除劳动合同的经济补偿办法第5条规定“工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”，即不满一年按一年计。劳动合同法第47条则对不满一年的情形进行了细分为：“六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”显然，劳动合同法的规定更加细致、明确，更易
9、于实践操作。3、月平均工资的计算标准不同：违反和解除劳动合同的经济补偿办法对“月平均工资”明确为：“企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资”。劳动合同法则规定“月平均工资”为“指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。相比较得，违反和解除劳动合同的经济补偿办法规定的“正常生产情况”和“企业平均工资”显然难以认定，该条规定缺乏操作性。劳动合同法取消了“正常生产情况”的限制，而是按照劳动者实得工资为基数计算。4、月平均工资的上下限不同：违反和解除劳动合同的经济补偿办法没有对劳动者月平均工资的上限进行规定，劳动合同法则规定劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民
10、政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付。违反和解除劳动合同的经济补偿办法对劳动者月平均工资的下限规定为“对于劳动者月平均工资低于低于企业月平均工资的，该办法规定按企业月平均工资的标准支付”。而企业的月平均工资难以计算，不具有操作性。劳动合同法则没有明确规定月平均工资的下限，因为我国现在已经施行最低工资标准制度，除非有劳动者长期请事假等特殊情形，劳动者每月的工资都应该不低于当地最低工资标准。关于工资的计算范围，应按照关于工资总额组成的规定执行。四、关于分段计算经济补偿的问题：劳动合同法自2008年01月01日起施行。对于2008年01月0
11、1日时存续的劳动合同在2008年01月01日后解除或终止的情形，劳动合同法第97条规定分别按照劳动合同法和当时有关法律规定执行。具体规定为劳动合同法第97条第3款：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”第3款的规定，是关于劳动合同法对于其施行之日存续的劳动合同在其施行后解除或终止时经济补偿金的计算年限的溯及力的规定。劳动合同法对经济补偿金的规定，总体上确立了不溯及既往的原则。但第3款后半句“本法施行前按照当时有关规定
12、，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。在实践中容易产生分歧，不能机械地以“不溯及既往”来理解，而应该结合立法宗旨、并结合劳动法等相关法规来理解。第3款规定的情形是2008年01月01日时已经存续，并且是该日以后解除或终止合同的情形，不是指在该日前已经终止或解除的情形，也不是指2008年01月01日后才产生的合同并在2008年01月01日后解除或终止的情形。即本款所指情形为跨越2008年01月01日的合同的解除或终止的情形。对于第3款规定的情形，无论是从经济补偿的理由、标准、计算等，都应该分别按照劳动合同法和当时法律来分别确定是否应该支付以及支付的标准。五、对本案的法律意
13、见：根据以上分析，可得A公司应该按照违反和解除劳动合同的经济补偿办法对刘某进行经济补偿，补偿的年限、月平均工资、上下限规定等，均以该办法来确定。本案是劳动合同法施行之日存续并且是在该法施行后由劳动者主动提出解除劳动合同的情形。根据以上分析，对于劳动者主动提出解除劳动合同的，根据劳动法及违反和解除劳动合同的经济补偿办法，用人单位应该支付经济补偿金；而根据劳动合同法第46条第2项，用人单位不应支付经济补偿金。从立法宗旨分析，劳动合同法第1条明确地侧重保护劳动者权益；从经济补偿金年限计算的具体制度分析，无论是劳动法还是劳动合同法第47条，都明确为“经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限”计算，即应该充
14、分考虑劳动者工作年限的延续性。第97条第3款是不溯及既往，应该在补偿的情形上也不溯及既往，即在此问题上，也应该按照新旧法分别确定是否应该支付补偿金。综上所述，A公司应该对刘某支付的经济补偿金计算为：1、补偿的年限及标准：从2005年9月1日至2007年12月31日，共2年4个月，即应补偿3个月平均工资；2、补偿标准：平均工资以“企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资”计算，不受是否超过当地标准3倍的限制；3、对于2008年以后的工作期限，根据劳动合同法第46条规定，不应该补偿。如机械的理解劳动合同法第97条第3款，机械的以2008年01月01日为确定是否支付经济补偿金的分界点，
15、则会错误地得出“依据劳动合同法第46条第2项不应支付经济补偿金”的结论，显然与立法宗旨不符合。 2009年02月20日 01：25 广州（初稿）附：本案例由佛山HR蝈蝈提供，经简化而得。在此感谢蝈蝈！ 欢迎探讨！（QQ：81623182，）原案如下：我公司员工赵某，2000年大学毕业进入中国联通工作；2008年10月随CDMA业务一并转职到中国电信，当时签订了劳动合同变更协议；2008年10月2日与中国电信签订劳动合同，合同期到2009年10月1日；目前因个人原因有意离职，且想尽快办理，公司也不想拖到10月；即使拖到10月，只给员工0.5个月补偿金，情理上也难接受，毕竟是国企的员工。帮我分析下，中途协议解除劳动合同的法律意见。7
