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1、利用影响力受贿罪的法律适用问题刍议 刑法修正案(七)第十三条之理解 安徽省和县人民检察院反贪局 杨静平 柯卫东 【内容提要】刑法修正案(七)增加规定了利用影响力受贿罪，这一规定解决了过去在司法实践中长期困扰司法机关的一些难题，但规定本身存在一些模糊性使得对该罪的适用时产生了一些新的问题，因此，笔者拟对该罪的主体范围、主客观方面等构成要素进行深入探讨，使之与一般受贿、斡旋受贿相区别，以期能对司法实践有所裨益。 【关键词】 近亲属 关系密切人 影响力 不正当利益 随着经济和社会的发展变化，受贿犯罪出现了一些新情况，受贿手段不断翻新，权钱交易由“直接”变为“间接”、由“显性”变为“隐性”。近年来从查
2、处案件的实际情况来看，领导干部“身边人” 利用影响力为他人谋取不正当利益参与作案，已成为当前腐败犯罪的一个突出特点；另一个突出的问题是：一些离职后的国家工作人员依然会有利用在职时形成的人脉关系、社会资源去索取、收受请托人财物的隐性权势的影响力和寻租空间。2005年全国人大常委会批准参加联合国反腐败公约(简称公约)，公约第18条规定了影响力交易罪。2009年我国公布实施的刑法修正案(七)第13条规定，在刑法第388条之后增加一条，作为第388条之一，增加规定了利用影响力受贿罪，这既是我们国内反腐斗争的需要，也是对履行国际公约义务的回应与衔接。笔者拟对该罪的规定及法律适用问题，谈谈自己的一些粗浅认
3、识。 一、利用影响力受贿罪的主体范围问题。 根据刑法修正案(七)第13条的规定，利用影响力受贿罪的主体分为两类：一是国家工作人员的近亲属或者其他与国家工作人员关系密切的人；二是离职的国家工作人员或者近亲属以及其他与其关系密切的人。据此，根据立法原意，修正案将“利用影响力受贿罪”的犯罪主体可细分为五类：即国家工作人员的近亲属、与国家工作人员关系密切的人、离职的国家工作人员、离职的国家工作人员的近亲属、与离职的国家工作人员关系密切的人。要准确把握这类犯罪主体范围，关键是要搞清以下两个概念。 1、近亲属的理解：法律上的近亲属包括三种:刑法上的近亲属、民法上的近亲属、行政法上的近亲属。三者范围以行政法
4、上的近亲属最大，在行政诉讼法和公务员法中规定：近亲属包括与国家工作人员有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系的人。而刑法上的近亲属范围则相对较小，刑事诉讼法规定：近亲属包括夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。有学者主张，将刑法修正案(七)第十三条规定的“近亲属”界定为民法上的概念较适中。笔者认为不妥，笔者认为此条规定的“近亲属”应该做刑事法律规范的界定，即“近亲属”为夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。理由是：首先这样界定既符合刑法罪行法定原则，这又和刑事诉讼法的相关规定相衔接、不冲突；另一方面，虽然这样界定范围相对狭窄，但也不会放纵犯罪人，因为非同胞兄弟姐妹、祖父母
5、、外祖父母等完全可以归入“其他关系密切的人”的范畴。 2、关系密切人的理解：在相关司法解释还没出台之前，“关系密切人”范围的界定存在巨大的法律解释空间。在司法实践中面对形形色色的人际关系，如何界定“关系密切人”是摆在司法工作人员面前一个新的课题，既要防止狭隘地理解“关系密切的人”导致惩罚范围缩小，违背立法原意，达不到治理犯罪的效果，又要防止过分扩大对于“关系密切的人”范围的解释，而使其变成一个“小口袋罪”。笔者认为“关系密切”属于价值判断和主观认定的范畴，因此，在界定“关系密切”时应从人与人之间联系中的主客观相结合的实际出发，注重证据收集，进行综合判断，切忌仅根据办案人员的个人价值观进行主观推
6、断。“关系密切”通常是基于以下几种缘由而产生：一是基于一定的血缘关系所产生的关系，如家人和亲戚关系等，这里需要和近亲属有所区分；二是基于一定的情感所产生的关系，如朋友和恋人、情人等；三是基于一定的地域关系所产生的关系，如老乡、邻居等；四是基于特定的事务关系所产生的关系，如同学关系、师生关系等等。 二、利用影响力受贿罪主观方面的认定问题。 行为人利用影响力受贿的主观方面应当是故意，并且通常与国家工作人员没有“通谋”。利用影响力受贿罪的行为人及各有关人员的主观故意的不同，直接影响到行为人及有关人员是否构成犯罪或构成何种犯罪。具体可分为以下三种情况进行探讨： 1、“直接利用影响力”情形：国家工作人员
7、的“近亲属”或者“关系密切的人”，直接通过“该国家工作人员”职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物的行为。这种情形，以行为人没有与“该国家工作人员”存在共同的受贿故意为前提，如果行为人与“该国家工作人员”存在共同的受贿故意，则行为人未必构成利用影响力受贿罪，而要根据具体情况以受贿罪共犯论处。 2、“间接利用影响力”情形：国家工作人员的近亲属或者与其关系密切的人，利用“该国家工作人员”职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物的行为。这种情形，以行为人没有与“该国家工作人员”存在共同的受贿故意为前提，如果行为
8、人与“该国家工作人员”存在共同的受贿故意，则行为人不构成利用影响力受贿罪，是否构成受贿罪共犯，这要根据行为人和“该国家工作人员”的关系而定。这和斡旋受贿犯罪的主观故意相类似，只不过后者的行为主体是国家工作人员，故刑法直接规定为受贿罪；而前者的行为主体是国家工作人员的近亲属或者与其关系密切的人，刑法修正案(七)第十三条将其规定为利用影响力受贿罪。 3、“离职后利用影响力”情形：离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的行为。这种情形，看行
9、为人是否和其他国家工作人员存在共同的受贿故意，如果行为人与其他国家工作人员存在共同的受贿故意，则行为人可能构成利用影响力受贿罪，其他国家工作人员可能构成受贿罪；如果行为人与其他国家工作人员不存在共同的受贿故意，则行为人可能构成利用影响力受贿罪，其他国家工作人员不构成受贿罪。 三、利用影响力受贿罪客观方面的认定问题。 根据刑法修正案(七)第13条的规定，利用影响力受贿罪在客观方面表现为两种情况，一是通过国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，而索取请托人财物或收受请托人财物。二是利用该离职的国家工作人员原
10、职权或者地位形成的便利条件，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的行为。据此，利用影响力受贿罪客观行为的本质特征是利用影响力；其交易条件是为请托人谋取不正当利益。适用中关键是要理解好“利用影响力”和“不正当利益”这两个概念: 1、利用影响力的理解。利用影响力是本罪客观行为的高度概括。行为人本身并不具有相应的职权，都是通过行为人以外的国家工作人员的职务上的行为发挥作用。利用影响力是该罪区别于其他贿赂犯罪的本质因素，是该罪客观方面的重要表现。按照条文规定，行为人利用影响力，主要表现在以下三个方面：一是国家工作人员的“近亲属”、“关系密切的人”，利用与国家工作人员特殊的关系所形成
11、的影响力；二是国家工作人员的“近亲属”、“关系密切的人”，利用与之有密切关系的国家工作人员的职权或者地位形成的便利条件所形成的影响力。三是离职的国家工作人员或者其近亲属、与其“关系密切”的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件所形成的影响力。 2、不正当利益的理解。本罪的交易条件是为请托人谋取不正当利益，这是受贿人用他人职权同请托人进行权钱交易、权物交易的条件。如果请托人获取的利益是法律、法规允许的，是正当的利益，行为人无论收到多少钱，无论在多少个国家工作人员中穿针引线，都不构成本罪。所谓的“不正当利益”，应依据“两高”司法解释的规定，“两高”司法解释中规定:是指谋取违反法律
12、、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助和方便条件。 四、检察机关准确适用本罪应注意的问题。 我国刑法第386条和第383条中规定国家机关工作人员受贿罪的最高处罚为“死刑，并处没收财产”，而利用影响力受贿罪中规定的最高刑罚为“处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产”。从犯罪成本上，容易让一些贪官逃避法律应有的惩处，有人担心利用影响力受贿罪会成为贪官的“免罪符”。如一个案件有请托人、有国家工作人员、有密切关系人，国家工作人员最后也为请托人谋取了不正当利益并拿了钱，但他可能不承认拿钱及存在共谋，证据比较
13、软，但密切关系人拿钱是确定的。这时把国家工作人员抛开不查，只查中间人，最后以利用影响力受贿罪定罪，就有可能使受贿罪的共犯减少，而使利用影响力受贿罪的范围扩大，从而放纵一些受贿的国家工作人员。对于检察机关来讲，这样的担忧应该引起检察人员的重视。在对受贿类犯罪进行查处时，应本着对法律高度负责的精神，进一步增强获取证据的能力。在对受贿类犯罪进行查处时，应尽量查清国家工作人员与密切关系人之间是否存在“通谋”。因为“通谋”是密切关系人与国家工作人员成立受贿罪共犯应具备的主观要件。只有在不能确定有“通谋”的情况下，才可以对有关人员单独以利用影响力受贿罪论处。而不能对国家工作人员在案件中所起的作用不问不查，或在查处过程中一遇到困难就退缩，简单地将罪责归于利用影响力受贿罪就了事。 参考文献： 黄杰：利用影响力受贿罪的认定，江西检察，2009年6期 高铭暄 赵秉志 黄晓亮 袁彬：刑法修正案(七)罪名之研析，法制日报， 2009-03-25(12) 吴晓杰：利用影响力受贿罪:将出台司法解释界定“关系密切人”， 检察日报 ，2009-10-21 秦刚 裴杰：认定利用影响力受贿罪的三个问题，检察日报，2010-05-10 赵长青:利用影响力受贿罪：从实际出发的要件设计，检察日报，2009-12-04
